Come funziona il distacco del lavoratore dipendente?

Nell’ambito della gestione delle risorse umane, lo strumento del distacco del personale, è uno strumento molto utilizzato, soprattutto nei grandi gruppi societari che hanno sede (legale e/o operativa) in vari Paesi. In questo contributo andremo ad analizzare le modalità con le quali viene tassato un lavoratore estero che viene trasferito in distacco in Italia.

Il distacco di personale è di norma uno strumento di notevole importanza per tutti i soggetti interessati. Per il datore di lavoro distaccante perché, di volta in volta, ha la possibilità di incrementare il proprio know-how (nel caso in cui il suo lavoratore sia stato distaccato per apprendere dal datore di lavoro utilizzatore innovativi sistemi di tipo organizzativo, tecnologico, commerciale, etc.), oppure trasmettere all’impresa distaccataria, spesso da poco acquisita, i propri sistemi gestionali.

Per il datore di lavoro distaccatario ed utilizzatore delle prestazioni del lavoratore per motivi speculari a quelli del distaccante. Ma è soprattutto per il lavoratore che il distacco rappresenta spesso un’occasione importante per incrementare il proprio bagaglio professionale ed avere maggiori opportunità di carriera. Su questo piano, particolare attenzione deve essere dedicata sia al rapporto tra società distaccante e società distaccataria e al rapporto di lavoro che si viene a determinare con il lavoratore.

Quando si realizza il distacco del lavoratore?

Il distacco del lavoratore è disciplinato dall’art. 30 del D.Lgs. n. 276/03 e si realizza, quando, il datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.

Il datore di lavoro può decidere, mediante il suo potere direttivo, di far svolgere la prestazione di lavoro presso un datore di lavoro diverso, per soddisfare un proprio interesse legato alla gestione dell’impresa. Il datore di lavoro che si avvale di questo strumento prende il nome di distaccante, il soggetto che usufruisce dell’attività lavorativa prende il nome di distaccatario. I lavoratori oggetto del trasferimento temporaneo, invece, vengono chiamati lavoratori distaccati.

Leggi anche: “Distacco del personale all’estero: tassazione“.

Soggetti coinvolti

Il distacco è un rapporto contrattuale di natura privata che coinvolge tre categorie di soggetti:

• La società distaccante, ovvero il datore di lavoro;
• La società distaccataria, ovvero l’utilizzatore;
• Il lavoratore distaccato.

Il distaccante mantiene in parte i poteri direttivi sul lavoratore, eccetto quelli che, devono essere esercitati direttamente dal distaccatario presso il quale viene svolta l’attività lavorativa. Il distaccante resta responsabile del trattamento economico e normativo del lavoratore, tuttavia:

• Il distacco che comporti un mutamento di mansioni necessita del consenso del lavoratore interessato;
• Il distacco che comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.

La continuità del rapporto di lavoro nel distacco del personale

Attraverso il distacco del personale un datore di lavoro ha la possibilità di chiedere ad un proprio dipendente di svolgere l’attività lavorativa a favore di un terzo soggetto. Questo avviene modificando, temporaneamente, le modalità di svolgimento e di esecuzione degli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro subordinato. Questo istituto consente di demandare l’esercizio del potere direttivo ad un terzo soggetto, non necessariamente appartenente allo stesso gruppo di imprese, attraverso un accordo contrattuale.

Con il distacco del lavoratore la prestazione lavorativa deve essere eseguita a beneficio della società distaccataria. Tuttavia, sul piano funzionale continua ad operare la causa del contratto di lavoro con la società distaccante, permanendo in capo alla stessa la titolarità del rapporto di lavoro.

Il consenso del lavoratore nel distacco

Seppur consigliabile, nel distacco del personale non è richiesta la forma scritta del consenso prestato da parte del lavoratore, né ai fini della validità dello stesso, né ai fini della prova. Non vi è traccia nell’art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003 della possibilità di disporre un demansionamento nel distacco, il quale infatti resta attuabile nei soli casi oggi espressamente previsti dall’art. 2103 c.c.

Con la circolare 15 gennaio 2004 n. 3, il Ministero del Lavoro aveva precisato che il consenso del lavoratore vale a ratificare l’equivalenza delle mansioni laddove il mutamento di esse, pur non comportando un demansionamento, implichi una riduzione e/o specializzazione dell’attività effettivamente svolta, inerente al patrimonio professionale del lavoratore stesso. Quindi, ai sensi dell’art. 30, comma 3 del D.Lgs. n. 276/03 sia richiesto il consenso del lavoratore al distacco in presenza di un mutamento di mansioni che, seppur effettuato nell’ambito del principio di equivalenza modifichi in modo concreto e rilevante le attività lavorative del dipendente.

I requisiti del distacco

La legge stabilisce che, il distacco dei lavoratori presso un altro datore di lavoro deve essere motivato da un interesse legato alla gestione dell’impresa. La Circolare del Ministero del Lavoro n. 3 del 2004 ha stabilito che il distacco, per essere legittimo, deve essere fondato su un qualunque interesse produttivo del distaccante che non coincida con quello della pura e semplice somministrazione del lavoro altrui.

L’interesse del distaccante, deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente, da accertare caso per caso, in base alla natura dell’attività espletata. Può trattarsi di qualsiasi interesse produttivo del distaccante, anche di carattere non economico, che tuttavia non può mai coincidere con l’interesse lucrativo connesso alla mera somministrazione di lavoro.

Il distacco deve essere, necessariamente, temporaneo, non potendo essere definitivo anche se non è necessario che abbia una durata predeterminata. In assenza di tali requisiti di legittimità, il lavoratore può fare ricorso in giudizio per la costituzione di un rapporto di lavoro con il il datore di lavoro presso cui è stato distaccato.

Il lavoratore distaccato, pur rimanendo formalmente dipendente dal datore di lavoro distaccante risulta inserito nell’organizzazione del distaccatario. Questo determina la delega al datore di lavoro distaccatario del potere direttivo sul lavoratore distaccato. È in questi termini che possiamo identificare i tre requisiti indispensabili del distacco:

• L’interesse del distaccante. Tale interesse deve essere relativo all’esercizio dell’attività di impresa propria del distaccante. Pertanto, deve coincidere con un interesse produttivo o organizzativo;
• La temporaneità. La destinazione del lavoratore presso l’azienda distaccataria deve avere una durata predeterminata. Tale durata, generalmente, coincide con il perdurare dell’interesse del distaccante;
• Consenso del lavoratore. Il consenso del lavoratore al distacco è necessario solo qualora comporti:
  • Una modifica delle mansioni, oppure
  • Un trasferimento verso una unità produttiva posta ad oltre 50km da quella in cui lavoratore è adibito.

È nel rispetto di queste condizioni che è necessario andare a stipulare contratti appositi al fine di disciplinare le transazioni tra le aziende coinvolte nell’operazione. Infatti, il distacco di personale deve essere supportato dalla predisposizione di un’adeguata documentazione avente l’obiettivo di disciplinare e regolare tutte le condizioni relative al servizio di distacco.

Da non dimenticare che, la contrattualistica, è utile al fine di identificare le modalità di determinazione del costo da riaddebitare alla società beneficiaria. Inoltre, da un punto di vista formale per operare un distacco è sempre consigliabile redigere, preliminarmente, un accordo tra la società distaccante e la società distaccataria che indichi i motivi del distacco e renda espliciti. Questo ai fini della corretta imputazione del legame organico con il datore di lavoro distaccante, l’interesse al distacco della società distaccante e la temporaneità dello stesso.

Le parti fondamentali del contratto di distacco

Volendo essere quanto più possibile sintetici e schematici è possibile affermare che un contratto di distacco del personale dipendente dovrebbe prevedere i seguenti punti fondamentali:

Adempimenti contributivi ed assicurativi durante il periodo di distacco

In caso di distacco del lavoratore dipendente la società distaccataria resta responsabile, in quanto datrice di lavoro, per il pagamento dei contributi e dei premi assicurativi.In particolare:

• Contributi previdenziali: la distaccante deve adempiere agli obblighi contributivi – da definire sulla base del proprio inquadramento – anche con riferimento ai compensi erogati dalla distaccataria;
• Assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e malattie: la distaccante deve adempiere agli obblighi assicurativi in materia di infortuni sul lavoro e malattie professionali sulla base dei premi e tariffa del soggetto distaccatario. La distaccante deve adempiere agli obblighi di comunicazione nel caso di infortunio occorso in occasione del distacco;
• Ammortizzatori sociali: per tutta la durata del distacco il lavoratore distaccato non può essere ricompreso tra i beneficiari dell’integrazione salariale non prestando servizio presso l’unità produttiva della distaccante che ha presentato l’istanza di CIGO. Parimenti il lavoratore non può essere posto in CIG nel caso in cui l’integrazione salariale venga richiesta dalla distaccataria, restando un dipendente della distaccante. In caso di distacco parziale il lavoratore può essere posto in cassa integrazione solo dal datore di lavoro distaccante, restando comunque esclusi i periodi lavorati presso la distaccataria.

Come individuare se siamo di fronte ad un distacco?

Per individuare un contratto di distacco del personale dipendente occorre verificare il contratto di lavoro. Infatti, il rapporto di lavoro subordinato continua a legare il distaccante al distaccato, che mantiene anche poteri direttivi sul dipendente. Accanto a questo viene ad instaurarsi un ulteriore contratto di lavoro con il soggetto beneficiario della prestazione lavorativa. Il rapporto di distacco, quindi, durante il periodo di lavoro all’estero, continua ad intercorrere, e ad essere operativo, tra la società italiana ed il lavoratore.

Il classico esempio di distacco del personale è quello che si realizza nei casi di subappalto. Infatti, in questi casi all’impresa committente potrebbe tornare utile mettere a disposizione della società subappaltatrice una o più risorse umane che contribuiscano alla realizzazione dell’incarico. Tuttavia, da un punto di vista pratico si assiste ad ipotesi di distacco soprattutto nell’ambito dei gruppi multinazionali.

Lettera ed accordo di distacco

Il distaccante deve consegnare al lavoratore una lettera di distacco contenente:

• Le indicazioni del datore di lavoro distaccante, come la ragione sociale, sede legale, unità produttiva presso cui il dipendente dovrà rendere la prestazione di lavoro;
• Data di inizio del distacco;
• Durata del distacco, se preventivabile;
• Interesse del distaccante.

Il distacco richiede il consenso del dipendente, qualora il distacco comporti un mutamento delle mansioni.

Il secondo adempimento da effettuare è l‘accordo di distacco, ovvero un’accordo tra distaccante e distaccatario e regolamenta il distacco del dipendente, il quale deve indicare:

• Dati identitifcativi delle parti;
• Dati identitificativi del dipendente;
• Interesse del distaccante al distacco;
• Mansioni;
• Rimborso, da parte del datore di lavoro distaccatario al distaccante. Il rimborso può coprire le spese vive che l’azienda distaccante sostiene: retribuzione del dipendente; contributi previdenziali ed assistenziali;eventuali altri emolumenti erogati al dipendente.

Controlli antielusivi ed autenticità del distacco

Il D.Lgs. n. 136/2016 ha introdotto queste nuove disposizioni al fine di contrastare il fenomeno della fittizia allocazione di un datore di lavoro in stati dell’Unione europea con regimi contributivi meno rigorosi di quello italiano, di lavoratori dipendenti. Per questo motivo, vengono dettate una serie di disposizioni stringenti per appurare l’autenticità del distacco.

In particolare, l’articolo 3 del D.Lgs. n. 136/2016 prevede che al fine di accertare se l’impresa distaccante eserciti effettivamente attività diverse rispetto a quelle di mera gestione o amministrazione del personale dipendente sono valutati una serie di elementi fra cui:

• Il luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale e amministrativa, i propri uffici, reparti o unità produttive;
• Il luogo in cui l’impresa è registrata alla Camera di commercio;
• Il luogo in cui i lavoratori sono assunti e quello da cui sono distaccati;
• Il luogo in cui l’impresa esercita la propria attività economica principale e in cui risulta occupato il suo personale amministrativo;
• Il numero dei contratti eseguiti o l’ammontare del fatturato realizzato dall’impresa nello Stato membro di stabilimento, tenendo conto della specificità delle piccole e medie imprese e di quelle di nuova costituzione.

Elementi di controllo

Inoltre, al fine di accertare se il lavoratore  dipendente è veramente distaccato gli organi ispettivi sono tenuti a valutare una serie di elementi, tra cui:

• Il contenuto, la natura e le modalità di svolgimento dell’attività lavorativa e la retribuzione del lavoratore;
• La circostanza che il lavoratore eserciti abitualmente la propria attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;
• La temporaneità dell’attività lavorativa svolta in Italia;
• La circostanza che il lavoratore sia tornato o si preveda che torni a prestare la sua attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;
• La circostanza che il datore di lavoro che distacca il lavoratore provveda alle spese di viaggio, vitto o alloggio;
• eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato;
• L’esistenza del certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale.

Effetti del distacco fittizio

Nelle ipotesi in cui il distacco in favore di un’impresa stabilita in Italia non risulti autentico, il lavoratore dipendente è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, quindi assoggettato a tassazione italiana. In tali casi il quadro sanzionatorio risulta essere applicabile ad entrambe le parti in causa: il distaccante e il soggetto che ha utilizzato la prestazione dei lavoratori distaccati sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. In ogni caso l’ammontare della sanzione non può essere inferiore a 5.000 euro né superiore a 50.000 euro.

Disciplina fiscale

Per quanto riguarda la disciplina fiscale dei redditi da lavoro dipendente occorre prestare particolare attenzione. Infatti, ipotizzando un’azienda italiana distaccante questa è tenuta ad applicare la ritenute fiscali sul compenso erogato al lavoratore in distacco.

In caso di distacco transnazionale è necessario tenere presenti i criteri di collegamento per la tassazione dei redditi da lavoro dipendente. In particolare, devono essere dichiarati in Italia gli stipendi percepiti da contribuenti residenti nel territorio dello Stato:

• Prodotti in un Paese estero con il quale non esiste una convenzione contro le doppie imposizioni;
• Prodotti in un Paese estero con il quale esiste una convenzione contro le doppie imposizioni in base alla quale tali redditi devono essere assoggettati a tassazione sia in Italia sia nello Stato estero;
• Oppure, prodotti in un Paese estero con il quale esiste una convenzione contro le doppie imposizioni in base alla quale tali redditi devono essere assoggettati a tassazione esclusivamente in Italia.

Inoltre, è opportuno verificare l’applicazione dell’articolo 51 comma 8-bis del DPR n. 917/86 (TUIR). Si tratta della particolare disposizione, obbligatoria, che riguarda la tassazione del reddito da lavoro dipendente seguendo le c.d. “retribuzioni convenzionali“. La norma di riferimento sopra citata prevede che:

Secondo questa disposizione il reddito da lavoro dipendente prodotto da dipendenti che nell’arco di dodici mesi soggiornano all’estero (es. in distacco), pur mantenendo la propria residenza fiscale in Italia è determinato secondo le retribuzioni convenzionali.

Le retribuzioni convenzionali sono dei redditi figurativi che si determinano in base alle tabelle delle retribuzioni convenzionali pubblicate annualmente dall’Inps, utili anche ai fini previdenziali. Da un punto di vista fiscale il lavoratore che le applica, solitamente, può beneficiare di una agevolazione data dal fatto che tale reddito convenzionale è generalmente meno elevato rispetto al reddito effettivamente percepito. Da ricordare che, le retribuzioni convenzionali si rendono applicabili solo per i lavoratori che appartengono a specifici settori lavorativi.

Disciplina previdenziale

Da un punto di vista previdenziale, in primo luogo, è necessario identificare la legislazione applicabile in ossequio al “principio di territorialità contributiva“. In base al suddetto criterio il lavoratore è soggetto alla legislazione dello Stato in cui svolge la propria attività lavorativa. Tuttavia nel distacco transnazionale di lavoratori, se sono rispettati certi requisiti, non si applica la “lex loci laboris“. La deroga è, però, valida solo se si tratti di distacco. Quando è possibile far valere questa eccezione, il lavoratore continuerà ad essere assicurato in base alla legislazione del Paese in cui ha sede l’impresa, a condizione che sia in possesso del certificato di distacco.

Per quanto riguarda il distacco nulla cambia in materia di prestazioni pensionistiche. Pertanto, continuano a trovare applicazione i principi di carattere generale del lavoro subordinato (Circolare n. 18/2005 dell’Inps).

Per quanto riguarda le ipotesi di distacco transnazionale occorre distinguere tra distacco in:

• Un Paese europeo;
• Un Paese extraeuropeo.

Vediamo queste due casistiche in dettaglio.

Distacco in ambito europeo

Il distacco in ambito europeo di un cittadino italiano, o di un cittadino europeo assunto e retribuito da società di diritto italiano, non è richiesta alcuna autorizzazione amministrativa. Vige, in questi casi, il principio di libertà di circolazione in ambito UE. Il presupposto è il possesso della cittadinanza italiana, o di uno Stato UE (in virtù del principio di parità di trattamento, vedasi la Direttiva n. 2004/38/CE recepita con il D.Lgs. n. 30/07). In questi casi è di fondamentale importanza comunque verificare la procedura di iscrizione negli uffici anagrafici e per il rilascio dei documenti di identità per il soggiorno nel Paese.

Da un punto di vista previdenziale occorre prendere a riferimento il Regolamento CE n. 883/04, secondo il quale “una persona che esercita un’attività subordinata o autonoma in uno Stato membro è soggetta alla legislazione di tale stato membro” (art. 11, par. 3, Regolamento CE n. 883/04). Tuttavia, in deroga a questa disciplina è previsto che “la persona che esercita un’attività subordinata in uno Stato membro per conto di un datore di lavoro che vi esercita abitualmente le sue attività ed è da questo distaccata, per svolgervi lavoro per suo conto, in un altro Stato membro, rimane soggetta alla legislazione del primo Stato a condizione che la durata prevedibile di tale lavoro non superi i 24 mesi e che essa non sia inviata in sostituzione di un’altra persona distaccata“.

Quindi, se il distacco avviene in un paese europeo il dipendente continua a versare i contributi in Italia a patto che il distacco non duri più di 24 mesi. Le norme sul distacco transnazionale dell’Unione Europea prevedono l’obbligo del datore di lavoro distaccante di inviare all’autorità competente del paese di distacco una apposita comunicazione di distacco transnazionale (modello A1, vedasi messaggio INPS n. 218/16). Tale periodo, può essere successivamente prorogato fino a cinque anni in caso di rinnovo del distacco estero.

Queste disposizioni riguardano i Paesi UE, ma anche:

• I tre Paesi che hanno aderito all’Accordo sullo Spazio Economico Europeo (Accordo SEE): Islanda, Liechtenstein e Norvegia;
• Alla Svizzera.

Regolamenti comunitari 

La normativa comunitaria non crea un sistema previdenziale europeo ma coordina le normative dei vari sistemi previdenziali nazionali, in modo da garantire la tutela dei diritti di sicurezza sociale dei lavoratori migranti e l’esercizio del diritto alla libera circolazione dei cittadini europei. La regolamentazione comunitaria in materia di sicurezza sociale è immediatamente e direttamente applicabile ai Paesi che fanno parte dell’Unione europea. Di seguito si riportano i principali regolamenti comunitari che disciplinano la materia:

• REGOLAMENTO (CE) N. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (versione consolidata del 08.01.2013);
• REGOLAMENTO (CE) N. 987/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009 che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CE) n. 883/2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (versione consolidata del 08.01.2013).

La comunicazione di distacco

Il decreto Legislativo 17 Luglio 2016, n. 136 ha introdotto la comunicazione preventiva di distacco che deve essere inviata telematicamente da parte del distaccante, al centro per l’impiego, entro 5 giorni, con il mod. Unificato Lavoro.

Per il distacco in paesi membri UE tramite il modello UNI_DISTACCO_UE entro le ore 24 del giorno precedente l’inizio del periodo di distacco. Tale comunicazione può essere annullata entro le ore 24 del giorno di inizio del periodo di distacco.

La comunicazione deve contenere:

• L’identità del prestatore di servizi;
• Il numero di lavoratori distaccati;
• La persona di collegamento e la persona di contatto del prestatore di servizi;
• La durata;
• L’indirizzo o gli indirizzi del luogo di lavoro;
• La specificità dei servizi che giustifica il distacco.

Distacco in ambito extra europeo

I datori di lavoro italiani operanti in Paesi extra-UE, indipendentemente dal fatto che siano legati o meno con l’Italia da Accordi di sicurezza sociale, quando intendono inviare all’estero (Paese extra-UE) un proprio dipendente non sono tenuti a chiedere apposita autorizzazione al Ministero del Lavoro.

Per la tutela previdenziale anche in questo caso resta valido il principio della territorialità applicato in ambito UE, secondo il quale i contributi previdenziali devono essere versati nel luogo di esercizio della prestazione lavorativa. Tuttavia, occorre verificare se tra l’Italia ed il paese estero è presente un accordo bilaterale sia in materia fiscale che contributiva e capire cosa prevede tale accordo. Generalmente, si tratta di accordi che permettono al lavoratore di mantenere il regime previdenziale italiano. In particolare, possiamo distinguere i seguenti casi:

• Paesi extra-UE legati da accordi previdenziali con l’Italia: è possibile continuare a versare i contributi previdenziali in Italia per un periodo di tempo che varia da Stato a Stato. L’Italia, al momento, ha stipulato convenzioni bilaterali in materia di previdenza con i seguenti Stati: Argentina, Australia, Brasile, Canada, Capoverde, Corea del Sud, Israele, Jersey, Isole del Canale, Serbia, Kosovo, Montenegro, Bosnia Erzegovina, Macedonia, Principato di Monaco, Repubblica di San Marino, Santa Sede, Stati Uniti d’America, Tunisia, Turchia, Uruguay, Venezuela;
• Paesi extra-UE non convenzionati: in questi casi è previsto una tutela minima per i lavoratori italiani a prescindere dall’eventuale presenza di una tutela assicurativa nel Paese di destinazione. In tali casi il lavoratore viene iscritto all’assicurazione per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti, all’assicurazione contro la disoccupazione involontaria, assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, assicurazione contro le malattie, assicurazione di maternità. I contributi dovuti per i regimi assicurativi previsti sono calcolati secondo le retribuzioni convenzionali. I datori di lavoro sono, inoltre, tenuti al pagamento del contributo al Fondo di garanzia per il TFR, tenuto presso l’INPS.

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