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I requisiti delle operazioni da segnalare ai fini del DAC6

Quali sono i requisiti legati alla segnalazione di operazioni potenzialmente sospette da segnalare per lo scambio automatico di informazioni ai fini della Direttiva UE DAC6?

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Nell’alveo degli strumenti di collaborazione amministrativa che le Autorità fiscali hanno a disposizione, lo strumento dello scambio automatico è stato eletto quale via preferenziale e preponderante per incentivare la collaborazione e contrastare le pratiche di elusione fiscale transnazionali.

I meccanismi di pianificazione fiscale aggressiva si sono evoluti negli anni diventando sempre più complessi e sono costantemente soggetti a modifiche e adattamenti. Tenendo conto di ciò, risulta più efficace cercare di individuare i meccanismi di pianificazione fiscale potenzialmente aggressiva attraverso la definizione e individuazione di un elenco di peculiarità e elementi tipici delle operazioni che presentano una forte indicazione di elusione e abuso fiscale, piuttosto che definire il concetto di pianificazione fiscale
aggressiva.

A partire dal testo originario della Direttiva 2011/16/UE sulla cooperazione amministrativa tra amministrazioni fiscali in ambito europeo (DAC 1) – che pone le basi e regola, appunto, la collaborazione tra le Autorità fiscali all’interno dell’Unione
Europea
– sono state nel tempo apportate continue e rilevanti integrazioni e modifiche che hanno ampliato in maniera significativa il perimetro applicativo dello scambio automatico di informazioni.

La DAC6 (“Directive on Administrative Co-operation 2018/822/EU” del 25 maggio 2018 – identificata anche come la “Direttiva sugli intermediari fiscali” o “Mandatory Disclosure“) si qualifica come l’ultimo capitolo della compliance fiscale, prende spunto ed è strettamente correlata al Progetto BEPS, ed in particolare all’Action 12, oltreché al documento OCSE “Mandatory Disclosure Rules for CRS Avoidance Arrangements and Opaque Offshore Structures“.

La DAC6 è entrata in vigore il 25 giugno 2018 e le disposizioni in essa contenute sono già applicabili in Italia ed avranno i primi effetti concreti a partire dal 2021.

Requisiti delle operazioni di pianificazione fiscale aggressiva da segnalare ai sensi del DAC6

Quale parte integrante del c.d. “pacchetto trasparenza” della Commissione UE (elaborato in seguito ai lavori OCSE/G20 del Progetto BEPS), la Direttiva impone la segnalazione di alcune tipologie di operazioni. Si tratta di quelle che possono essere definite come operazioni di pianificazione fiscale aggressiva.

Si tratta di operazioni che comportano:

  • L’obbligo di segnalazione alle Autorità fiscali locali di determinati meccanismi fiscali transfrontalieripotenzialmente aggressivi” che soddisfano criteri predefiniti (c.d. “hallmarks“) – Reportable Cross-Border Arrangements (RCBA).
  • Lo scambio automatico delle informazioni tra le Autorità fiscali europee.

La DAC6 richiede agli Intermediari, o in taluni casi agli stessi Contribuenti, di intercettare le informazioni circa i Reportable Cross-Border Agreement (RCBA) e di comunicarle alle Autorità fiscali competenti.

La DAC6 introduce una definizione di Intermediario ampia che comprende non solo consulenti legali e fiscali ma anche banche, trustee company, assicurazioni, asset management e altri service provider. Ogni persona che agisca come Intermediario (promotore o fornitore di servizi), nei confronti di un Contribuente, in relazione ad un RCBA ha l’obbligo di comunicare tale meccanismo. Qualora non sia coinvolto un Intermediario o lo stesso non sia residente in un Paese UE, oppure l’Intermediario sia esonerato dalla comunicazione del RCBA, sussiste un obbligo di comunicazione sussidiario in capo al Contribuente.

Per approfondire: “Lotta alla pianificazione fiscale aggressiva: l’italia attua la direttiva UE“.

Definizione di Reportable Cross-Border Arrangements – RCBA

La DAC6 definisce un RCBA come un meccanismo che interessa più Stati membri o uno Stato membro e un Paese terzo, laddove almeno una delle condizioni seguenti sia soddisfatta:

  • Non tutti i partecipanti al meccanismo sono residenti a fini fiscali nella stessa giurisdizione;
  • Uno o più dei partecipanti al meccanismo sono simultaneamente residenti a fini fiscali in più di una giurisdizione;
  • Almeno uno o più dei partecipanti svolgono un’attività d’impresa in un’altra giurisdizione tramite una stabile organizzazione situata in tale giurisdizione e il meccanismo fa parte dell’attività d’impresa o costituisce l’intera attività d’impresa della suddetta stabile organizzazione;
  • Uno o più dei partecipanti svolgono un’attività in un’altra giurisdizione senza essere residenti a fini fiscali né costituire una stabile organizzazione situata in tale giurisdizione;
  • Tale meccanismo ha un possibile impatto sullo scambio automatico di informazioni o sull’identificazione del titolare effettivo.

Secondo le Mandatory Disclosure Rules dell’OCSE, la locuzione “meccanismo” include schemi, piani o intendimenti, legalmente applicabili o meno, e include tutti gli step e operazioni che lo rendono effettivo.

Agli Intermediari è richiesto di effettuare il reporting sui RCBA ove il meccanismo coinvolga almeno uno Stato membro UE e se il meccanismo stesso presenta un’indicazione di potenziale rischio di elusione fiscale (cd. “Hallmarks”).

La classificazione degli hallmarks

Tale “meccanismo transfrontaliero” diventa soggetto all’obbligo di notifica qualora contenga almeno uno degli “elementi distintivi” denominati “hallmarks”, che rappresentano una caratteristica o una peculiarità indice di un potenziale rischio di pratica fiscale dannosa. Il Decreto attuativo, così come la direttiva, li suddivide in cinque categorie: 

Gli Hallmarks sono classificati come segue:

  • Category A – Hallmarks generici che richiedono il “criterio del vantaggio principale“;
  • Category B – Hallmarks specifici. Si tratta di elementi che richiedono il “criterio del vantaggio principale“;
  • Category C – Hallmarks specifici collegati ad operazioni cross-border. Questi si suddividono in Hallmarks che richiedono il “criterio del vantaggio principale” ed Hallmarks che non richiedono il “criterio del vantaggio principale“;
  • Category D – Hallmarks specifici collegati allo scambio automatico di informazioni e alla titolarità effettiva (CRS & Opaque Offshore Structure)
  • Category E – Hallmarks specifici relativi al transfer pricing.

Il criterio del vantaggio principale (“Main benefit test“) è soddisfatto ove sia possibile stabilire che il principale vantaggio o uno dei principali vantaggi che una persona, tenuto conto di tutti i fatti e le circostanze pertinenti, si può ragionevolmente attendere da un meccanismo è di natura fiscale.

Per nessuno degli elementi distintivi sopra riportati è prevista una soglia quantitativa al superamento della quale scatta l’obbligo di comunicazione.

Quando sorge l’obbligo di segnalazione del meccanismo transfrontaliero?

Gli intermediari sono soggetti all’obbligo di notifica qualora ricorra almeno una delle seguenti condizioni:

  • Siano residenti ai fini fiscali nel territorio dello Stato;
  • Abbiano una stabile organizzazione nel territorio dello Stato tramite la quale sono forniti i servizi con riguardo al meccanismo transfrontaliero oggetto di comunicazione;
  • Siano costituiti, disciplinati, o regolamentati secondo la legge dello Stato;
  • Siano iscritti ad un’associazione professionale di servizi in ambito legale, fiscale o di consulenza nel territorio dello Stato.

Il “contribuente” è qualunque soggetto che attua, o a favore del quale viene messo a disposizione ai fini dell’attuazione, un meccanismo transfrontaliero. È necessario che il contribuente:

  • Sia residente ai fini fiscali nel territorio dello Stato,
  • Disponga di una stabile organizzazione nel territorio dello Stato,
  • Percepisca redditi o generi utili prodotti nel territorio dello Stato, o
  • Sia iscritto ad un’associazione professionale di servizi in ambito legale, fiscale o di consulenza nel territorio dello Stato.

Qualora non vi siano intermediari, ad esempio perché il meccanismo è stato sviluppato senza l’ausilio di consulenti, l’obbligo di comunicazione spetta direttamente al contribuente. 

Il vantaggio fiscale, per il Legislatore italiano, rappresenta “uno tra i principali vantaggi, avente natura fiscale, che ragionevolmente ci si attende dal meccanismo transfrontaliero, tenuto conto dei fatti e delle circostanze”. 

Casi di esonero dalla comunicazione per l’intermediario

In ogni caso, viene ribadito che l’intermediario è esonerato dall’obbligo di comunicazione:

  • Se prova che le informazioni riguardanti il meccanismo transfrontaliero sono comunicate da altro intermediario, ovunque residente, all’Agenzia delle Entrate o all’autorità competente di un altro Stato UE;
  • Per le informazioni che riceve dal proprio cliente o ottiene riguardo allo stesso nel corso dell’esame della posizione giuridica del medesimo o dell’espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del cliente stesso in un procedimento innanzi ad una autorità giudiziaria o in relazione a tale procedimento. Qualora tali comunicazioni avvengano per le finalità previste dal decreto e in buona fede non costituiscono violazione di eventuali restrizioni alla comunicazione di informazioni imposte in sede contrattuale o da disposizioni legislative;
  • qualora dalle informazioni possa emergere una sua responsabilità penale.

Il contribuente è in ogni caso obbligato qualora non sia presente un intermediario.

Le sanzioni in caso di mancata comunicazione delle operazioni per l’intermediario e/o per il contribuente

L’art. 12 del Decreto attuativo prevede che, in caso di omessa comunicazione sia applicabile la sanzione amministrativa prevista dall’art. 10, comma 1, del D.Lgs. n. 471/1997 aumentata della metà, e quindi variabile tra un minimo di € 3.000 e ad un massimo di € 31.500.

Nel caso di comunicazione incompleta o inesatta si applica la medesima sanzione amministrativa di cui al richiamato art. 10, ridotta della metà (e quindi variabile tra € 1.000 ed € 10.500).

Lotta alla pianificazione fiscale aggressiva: cosa possiamo fare per te

L’espansione in corso del quadro giuridico sullo scambio di informazioni e la trasparenza fiscale all’interno dell’UE e nel mondo richiede sempre più una revisione tecnica ed esperta dei sistemi di business e di investimento da una prospettiva congiunta fiscale internazionale e antiriciclaggio.

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