L’ambito e le modalità di tutela del software possono anche essere oggetto di appositi contratti di sviluppo, trasferimento di diritti e concessione di licenze. Il contratto di sviluppo software in particolare è il contratto attraverso il quale un’impresa o una persona incarica uno o più programmatori di realizzare un programma per elaboratore.
Nel contratto di sviluppo il committente sa che cosa vuole ottenere ma non ha le competenze tecniche per realizzarlo. L’apporto del programmatore è molto importante, in quanto sarà lui a suggerire le soluzioni tecniche migliori per ottenere il risultato desiderato.
Questo tipo di contratto si configura come un contratto d’appalto o come un contratto d’opera, a seconda che il programmatore sia un’impresa o un libero professionista.
La diversa qualificazione del contratto determina diverse responsabilità, secondo quanto previsto dal codice civile, ma nulla cambia per quanto riguarda il trasferimento dei diritti sul software. I diritti dovrebbero infatti passare automaticamente al committente ma, come abbiamo già avuto modo di vedere quando ci siamo occupati della tutela del software, è sempre consigliabile predisporre un contratto scritto e prevedere, fin da subito, l’oggetto del contratto, le facoltà e i diritti delle parti coinvolte.
Gli elementi del contratto di sviluppo del software
Il primo elemento da chiarire in questo caso è il contenuto del software da realizzare. Dal punto di vista pratico i contratti di sviluppo software devono sempre contenere la descrizione più puntuale possibile di ciò che sarà sviluppato e di quali funzioni saranno incluse nel programma.
Gli elementi più importanti da tenere in considerazione nella predisposizione di un contratto di sviluppo software sono:
- L’elaboratore sul quale il programma deve girare;
- Le modalità del collaudo;
- L’indicazione espressa di chi è il proprietario del software;
- La dichiarazione del programmatore che il programma è originale e frutto della sua opera;
- La delimitazione dell’attività di assistenza;
- La previsione di un periodo di intervento per eventuali bug.
Le licenze d’uso dei software
Chi produce software ha spesso la necessità di predisporre licenze “ad hoc” oltre che siglare contratti specifici con i propri sviluppatori in modo da essere sicuro di detenere tutti i diritti sul programma e poterlo distribuire tranquillamente.
Le variabili in un contratto di licenza possono essere molteplici. Si possono predisporre:
- Contratti di licenza con cui, dietro pagamento di un canone annuale o una tantum, si conferisce il diritto di utilizzare un programma per un tempo determinato o indeterminato;
- Contratti di prova con i quali il software viene concesso al licenziatario per un certo periodo di tempo durante il quale valuterà se acquistarlo o meno e alla scadenza, se vorrà continuare a utilizzarlo, potrà farlo solo pagando il canone intero.
Tra i vari modelli di licenza d’uso per software uno dei più diffusi a causa della necessità di renderne più veloce la commercializzazione e dell’impossibilità di utilizzare la forma scritta per le relative transazioni è il cosiddetto shrink-wrap license, contratto di licenza a strappo.
La licenza d’uso è un contratto che riguarda la “distribuzione pacchettizzata” del software (cioè dei diritti spettanti sul software) dove un autore sviluppa un prodotto destinato al consumatore in generale e non rispondente alle esigenze di un richiedente specifico. Questa tipologia di contratti è caratterizzata dal principio di libertà della forma e, in assenza di regolamentazione, si è sviluppata nelle più svariate configurazioni, adottando molte delle sue caratteristiche del sistema statunitense. I problemi giuridici maggiori si sono sviluppati negli anni precedenti l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 518/1992 che ha modificato la legge sul diritto d’autore (LDA) perché allora il dibattito riguardava la possibilità di fornire una tutela ai programmi per elaboratore (ovvero un qualche diritto agli autori di programmi per elaboratore).
Oggi giorno è poi opportuno distinguere però detto contratto a seconda che lo stesso sia concluso tra due imprenditori o con il consumatore.
Nel caso di contratti di licenza d’uso B2B, la stampa delle condizioni generali di licenza all’esterno della confezione è compatibile con il requisito della conoscibilità richiesto dall’art. 1341 c.c. Se, tuttavia, nelle condizioni della licenza d’uso sono contenute, come spesso accade, clausole vessatorie, allora queste dovranno essere approvate specificamente per iscritto, a nulla rilevando il comportamento concludente dell’apertura della confezione.
Per quel che riguarda invece i contratti di licenza d’uso con i consumatori, si applica la normativa del Codice del Consumo. Nel caso in cui la software house volesse vincolare il consumatore a condizioni ulteriori rispetto a quelle ammesse dalla legge sarà necessario per la stessa rendere tali condizioni conoscibili. Se infatti queste non sono conoscibili anteriormente all’acquisto, allora l’apertura della confezione potrà vincolare il consumatore soltanto a quelle condizioni che queste siano ammesse per legge. Se invece le condizioni generali sono conoscibili prima dell’acquisto, sono redatte in lingua italiana, e non risultano abusive ai sensi dell’art. 33 Codice del Consumo, allora l’apertura della confezione vincolerà il consumatore anche alle condizioni ulteriori poste dalla software house.
Da evidenziare che oggi la licenza “shrink-wrap” è stata sostituita dalla licenza “click-wrap”, dove cioè lo strappo della confezione avviene online tramite la pressione del tasto negoziale virtuale. Le stesse regole dei contratti di fornitura di contenuti digitali su un supporto materiale valgono anche per i contratti di fornitura di contenuti digitali (quindi anche di software) senza supporto materiale (appunto le licenze “click-wrap”).
Quindi:
- Le condizioni generali del contratto dovranno essere organizzate in modo tale da permettere al consumatore, prima di esprimere il consenso mediante la pressione del tasto negoziale virtuale, di leggerle o tramite un link che riconduca ad esse o rendendo lo scrolling delle condizioni generali passaggio obbligato prima di poter premere il tasto;
- Non potranno esservi clausole vessatorie in quanto non vi è negoziazione tra le parti in questa tipologia di contratti;
- Al consumatore dovranno essere fornite tutte le informazioni previste dal Codice del Consumo e avrà un ampio diritto di recesso.
Un altro tipo di licenza d’uso di software molto diffusa, in quanto poco costosa, è la licenza OEM che viene conclusa automaticamente con l’acquisto dell’hardware sul quale il programma è stato preinstallato. La caratteristica principale di questa licenza è di essere collegata direttamente con il computer che si acquista. Alcuni produttori di software hanno concluso un accordo con i produttori di PC ai quali hanno attribuito l’autorizzazione a precaricare sul disco rigido i loro sistemi operativi, che non possono essere distribuiti separatamente dall’hardware.
Il contratto di cessione di un software
Il software appartiene alla categoria delle creazioni intellettuali, essendo una creazione immateriale. È quindi protetto dalla Legge sul diritto d’autore (Legge 22 Aprile 1941 n. 633 – Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio) che tutela le opere d’ingegno, diritto che si acquista automaticamente per il semplice fatto della creazione dell’opera. Infatti, la legge estende la tutela giuridica a quei programmi per elaborati dotati di carattere creativo, inteso come originalità rispetto a opere preesistenti.
I diritti morali e patrimoniali sul software spettano a titolo originario all’autore che ha creato il programma. L’acquisto a titolo originario dell’opera consegue semplicemente dalla creazione, cioè dall’atto creativo dell’autore, da intendersi nel senso di espressione del lavoro intellettuale di un soggetto.
Riguardo i diritti patrimoniali, viene riservata all’autore del software la riproduzione del programma, permanente o temporanea, totale o parziale, con qualsiasi mezzo e in qualsiasi forma. Se le operazioni di caricamento, visualizzazione, esecuzione o memorizzazione richiedono la riproduzione del programma, anche tali operazioni sono soggette all’autorizzazione del titolare del diritto d’autore. Inoltre, viene riservata all’autore del software qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, la traduzione, l’adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione del programma. I diritti patrimoniali comprendono quindi qualsiasi possibile forma di utilizzazione economica del software, anche se non espressamente disciplinata dalla legge.
È previsto che i diritti di utilizzazione spettanti agli autori delle opere d’ingegno, nonché i diritti connessi avente carattere patrimoniale, possano essere acquistati, alienati o trasmessi in tutti i modi e le forme consentiti dalla legge.
Nel contratto di cessione del software, il titolare del programma cede ad altri tutti i diritti patrimoniali sullo stesso, nessun escluso. L’acquirente avrà facoltà di usarlo e riprodurlo a suo piacimento, modificarlo, cederlo, commercializzarlo. Vien inoltre sempre trasmessa anche la proprietà del codice sorgente, fondamentale per procedere a modifiche ed implementazioni del programma. Rientreranno nell’esclusiva proprietà dell’acquirente anche i capitolati tecnici, tabulati, formule matematiche e tutto il materiale preparatorio per la realizzazione il software.
Oggetto del contratto sono inoltre tutti i codici di accesso e le password per amministrare e gestire il programma, oltre all’eventuale servizio di hosting e il dominio web.
Solitamente, prima dell’acquisto del software a titolo definitivo, e dopo aver reso correttamente accessibile il programma e le sue funzionalità, è prevista una fase di collaudo per la verifica del corretto funzionamento. Al termine della fase di collaudo, dopo aver corretto eventuali bug o errori, e nel caso in cui l’acquirente non rilevi alcuna problematica, il trasferimento di proprietà potrà perfezionarsi.
Il fornitore\venditore del software potrà offrire una garanzia per eventuali vizi, difetti o malfunzionamenti per un periodo di tempo determinato. Durante il periodo di garanzia si impegna alla correzione dei vizi e difetti o all’eliminazione dei malfunzionamenti segnalati dall’acquirente, per risolvere eventuali difficoltà di esecuzione o malfunzionamenti del software.
anche possibile prevedere un patto di non concorrenza, per cui il venditore si impegna, per un determinato periodo di tempo, a non sviluppare e commercializzare, direttamente o indirettamente, prodotti software concorrenti al prodotto ceduto, e a non agire direttamente o indirettamente nella veste di rivenditore autorizzato, rivenditore, commissionario o agente, nell’interesse di terzi che sviluppino o distribuiscano prodotti in diretta concorrenza con lo stesso software.
Il contratto di cessione di un’opera software è equiparabile a una compravendita, per cui presenta una minore complessità rispetto al contratto di sviluppo software. Tuttavia, visto il particolare oggetto del contratto, anche in questo caso occorrerà prestare una particolare attenzione alle singole peculiarità.
Un primo aspetto da tenere in considerazione è la necessità di prevedere che venga ceduto il codice sorgente senza il quale non sarebbero possibili interventi sul programma. Inoltre è opportuno prevedere contrattualmente la possibilità di modificare il software, in quanto l’autore potrebbe anche opporsi a un intervento di terzi sull’opera da lui creata. Altro aspetto da considerare sono le eventuali copie del programma – che possono essere conservate o meno dal cedente – e l’eventuale riproduzione di parti del codice.
Quanto al diritto di inedito o di pubblicazione il software ha una particolarità: al programmatore è riservato il diritto di mantenere inedito il codice sorgente anche quando il programma è stato messo in commercio. Così un programma viene commercializzato solo nella versione cosiddetta “frontale” da cui è possibile ricavare il codice sorgente soltanto a seguito di un’attività di decompilazione, attività comunque riservata al solo autore.
In questo modo il codice sorgente può essere ottenuto solo con consenso dell’autore. Ovviamente ciò vale per i programmi commerciali mentre per i programmi open source il codice sorgente è distribuito insieme al codice oggetto. A ogni modo chi acquista il diritto di usare una copia può senza alcuna autorizzazione osservare, studiare o sottoporre a prova il funzionamento del programma.
