Limiti alla circolazione delle azioni di Spa non quotate

Quali sono i limiti alla circolazione delle azioni detenute in Società per azioni non quotate? Le clausole che limitano la circolazione di partecipazioni di società per azioni non quotate tra statuti societari e patti parasociali. Tutte le info per capire come operare per limitare al massimo la circolazione di azioni di Spa non quotate.

La possibilità di porre dei limiti alla circolazione delle azioni detenute in Società per azioni non quotate è esigenza diffusa.

La caratteristica delle PMI italiane, infatti, è quella di essere per lo più aziende a compagine familiare.

Per questo motivo, molto spesso, diventa importante riuscire ad inserire clausole e patti parasociali che possano limitare al massimo la circolazione delle azioni. Questo con l’obiettivo di mantenere la compagine sociale esistente.

Capita sovente di dover consigliare a queste aziende come potersi tutelare al massimo sotto questo punto di vista. Per questo motivo ho deciso di dedicare questo contributo per affrontare la problematica da un punto di vista civilistico.

Vediamo insieme, quindi, come porre limiti alla circolazione delle azioni detenute in Società per azioni non quotate.

Limiti alla circolazione delle azioni: basi legali

Il Codice civile (c.c.) enuncia quale regola generale per le società di capitali quella della libera trasferibilità delle azioni e delle partecipazioni.

Questo sia per atto tra vivi che a causa di morte.

Lo stesso codice, tuttavia, tempera detto principio prevedendo, all’articolo 2355-bis c.c., che si possa convenire di circoscriverne o comunque graduarne l’incidenza, sino a giungere all’estremo opposto di escluderne l’operatività. Includendo tali vincoli all’interno dello statuto sociale.

Le clausole limitative del trasferimento di partecipazioni, ove inserite nello statuto di una società di capitali, hanno efficacia reale. In caso di violazione, sono opponibili anche al terzo acquirente. Questo sebbene a determinate condizioni contenute nell’art. 2355-bis c.c.

L’articolo 2355-bis c.c., rubricato “Limiti alla circolazione delle azioni”, prevede che:

“1 Nel caso di azioni nominative ed in quello di mancata emissione dei titoli azionari, lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il loro trasferimento e può, per un periodo non superiore a
cinque anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene introdotto, vietarne il trasferimento.

2 Le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri soci sono inefficaci se non prevedono, a carico della società o degli altri soci, un obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso dell’alienante. Resta ferma l’applicazione dell’articolo 2357. Il corrispettivo dell’acquisto o rispettivamente la quota di liquidazione
sono determinati secondo le modalità e nella misura previste dall’articolo 2437 ter.

3 La disposizione del precedente comma si applica in ogni ipotesi di clausole che sottopongono a particolari condizioni il trasferimento a causa di morte delle azioni, salvo che sia previsto il
gradimento e questo sia concesso.

4 Le limitazioni al trasferimento delle azioni devono risultare dal titolo“.

Limitazioni statutarie alla trasferibilità delle azioni

Questa normativa realizza un contemperamento fra gli interessi dei soci e della società.

Interessi dei soci, volti a controllare la circolazione delle partecipazioni sociali, ed anche l’interesse di colui che intenda disinvestire realizzando il valore delle proprie partecipazioni.

Come si evince dalla lettura del primo comma dell’articolo 2355-bis c.c., la portata della facoltà della società di porre limiti alla circolazione delle azioni è prevista in due ipotesi:

• Nel caso in cui esse siano rappresentate da azioni nominative e
• Ove sia stata esclusa l’emissione di titoli.

Tale facoltà rimane, dunque, esclusa solo per le azioni al portatore poiché queste ultime, data la loro struttura, sono funzionali al rapido trasferimento della partecipazione.

Categorie di vincoli al trasferimento delle azioni

L’articolo in esame prevede due macro categorie di vincoli rispetto al trasferimento delle azioni:

• Il divieto di trasferimento e
• L’apposizione di limiti alla circolazione delle azioni.

L’articolo 2355-bis c.c. consente un’ampia autonomia statutaria nella limitazione della libera circolazione delle azioni, sia inter vivos che mortis causa. Purché nel rispetto di tre principi:

• La temporaneità di limiti che comprimono notevolmente o eliminano la possibilità di cedere le azioni per atto inter vivos;
• La necessità, per limiti alla circolazione non temporanei, di assicurare al titolare delle azioni la possibilità di liquidare la partecipazione ad un valore congruo; e
• La limitabilità od escludibilità della circolazione a causa di morte. Con l’attribuzione all’acquirente mortis causa del diritto ad una liquidazione a valore congruo.

In altre parole, quindi, entro il limite dei cinque anni, è riconosciuto e tutelato l’interesse della compagine sociale a “chiudersi“. Anche in modo forte e con totale compressione dell’interesse del socio ad alienare la propria partecipazione.

Per contro, una clausola che limiti significativamente, o addirittura vieti, l’alienazione delle azioni e la cui efficacia temporale non sia limitata o superi i cinque anni, è efficace solo qualora assicuri al socio la possibilità di realizzare le sue azioni attraverso uno dei correttivi “tipici“ tra quelli suggeriti dalla legge all’articolo 2355-bis c.c. e, precisamente tramite:

• L’acquisto da parte degli atri soci;
• L’acquisto da parte della società, nei limiti di cui all’articolo 3357 c.c.; ovvero
• L’attribuzione al socio del diritto di recesso in conformità agli articolo 2437-bis, -ter et -quater c.c.; e almeno al valore:
  • Che deriva dall’applicazione dei criteri di cui all’articolo 2437-ter c.c. o,
  • Quando la clausola mira a precludere un progettato trasferimento a terzi, quando assicuri al socio la possibilità di realizzare lo stesso prezzo eventualmente offerto dal terzo.

Fissazione di un termine superiore a 5 anni

In caso di fissazione di un termine superiore a quello sancito per legge, il patto non è nullo. Tuttavia,  deve essere ricondotto ai prescritti limiti temporali.

Il limite dei cinque anni, quindi, costituisce un importante discrimine:

• Al suo interno, qualunque compressione della libertà di alienare è autorizzata. Essendo esplicitamente consentita dal legislatore anche quella massima costituita dal divieto di alienazione;
• Oltre il limite dei cinque anni, invece, o allorché la clausola non abbia un’efficacia espressamente contenuta entro tale limite, riprende vigore il diritto del socio al disinvestimento a valore “pieno”. Valore che deve essere individuato in quello conseguibile dal terzo sul mercato o, in difetto, in quello determinato in base alla all’articolo 2437-ter c.c.

Il mancato rispetto dei requisiti sopra elencati determina l’inefficacia della clausola in questione.

Da ultimo, il quarto e ultimo comma dell’articolo in commento, contiene il requisito dell’indicazione specifica sul titolo della clausola limitativa della circolazione delle azioni. Questo al fine di non arrecare pregiudizio all’affidamento degli acquirenti. In linea teorica, proprio perché parte integrante del contenuto della posizione giuridica incorporata nell’azione, le limitazioni statutarie dovrebbero essere opponibili al socio a prescindere da una specifica indicazione sul titolo.

Criteri di determinazione del valore delle azioni

Una clausola che limiti significativamente, o addirittura vieti, l’alienazione delle azioni (inter vivos o mortis causa) e la cui efficacia temporale non sia limitata o superi i cinque anni, è efficace solo qualora assicuri al socio la possibilità di realizzare per le sue azioni almeno il valore che deriva dall’applicazione dei criteri di cui all’art. 2437-ter c.c.

L’articolo 2437-ter c.c., rubricato “Criteri di determinazione del valore delle azioni”, stabilisce che il socio ha diritto alla liquidazione delle azioni ad un valore determinato dagli amministratori. Sentito il parere del collegio sindacale e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti.

Questo tenuto conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali. Nonché dell’eventuale valore di mercato delle azioni.

Nel complesso, questo articolo si connota per il carattere ampio e vago dei criteri di valutazione individuati: viene difatti rimessa agli amministratori la scelta delle modalità con cui vadano ponderati tra loro i tre metodi richiamati (patrimoniale, reddituale e di mercato), scelta che dovrebbe invero essere dettata dalle caratteristiche dell’impresa coinvolta e dalle specificità del caso concreto.

Non si individua poi alcun termine di riferimento oggettivo (per esempio, il patrimonio e il reddito risultanti dalle scritture contabili aggiornate o dall’ultimo bilancio approvato) da cui muovere per apportare le correzioni necessarie.

Lo statuto, tuttavia, può circoscrivere la discrezionalità concessa agli amministratori nella determinazione del valore di liquidazione (e il rischio di contenzioso che ne consegue) individuando specificamente i criteri che devono essere seguiti per definire il valore della partecipazione del socio recedente.

Inserimento e modifica delle clausole statutarie con limiti alla circolazione delle azioni

Le clausole statutarie dell’introduzione di limiti o condizioni alla circolazione delle azioni possono essere introdotte in occasione della costituzione della società oppure nel corso della vita sociale.

In sede di costituzione, la struttura contrattuale garantisce l’esistenza di una volontà comune di tutti i soci fondatori a che siano presenti dette clausole. Più complessa è, invece, l’ipotesi di modifica dello statuto sociale, con inserimento ex novo di tali clausole.

L’articolo 2437, comma 2, lett. b), c.c., infatti, attribuisce ai soci, che non abbiano concorso alla deliberazione, il diritto di recedere dalla società. Questo nel caso di approvazione di deliberazioni riguardanti l’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

Da tale disposizione emerge, dunque, che l’introduzione o la soppressione nello statuto di una clausola limitativa della circolazione delle azioni, qual è la clausola di gradimento, è adottabile con una deliberazione presa dall’Assemblea straordinaria secondo le maggioranze previste per le modificazioni dell’atto costitutivo (art. 2365 c.c.) e con il rispetto delle ulteriori necessarie formalità (art. 2436 c.c.).

In tale modo viene data preminenza all’interesse organizzativo posto a fondamento dell’adozione di clausole limitative della circolazione delle azioni, rispetto all’interesse del singolo socio alla libera trasferibilità delle azioni.

Limiti alla circolazione delle azioni e patti  parasociali

Le clausole che pongono limiti alla circolazione delle azioni, ove inserite nello statuto di una società di capitali, offrono un elevato livello di protezione.

Esse hanno efficacia reale e, in caso di violazione, sono opponibili anche al terzo acquirente.

Questa protezione è, tuttavia, bilanciata dal fatto che al fine di poter essere riportate nello statuto le clausole in questione devono rispettare i requisiti elencati all’articolo 2355-bis c.c.

La mancanza dei menzionati requisiti, tuttavia, non preclude alle parti la possibilità di preregolare tra loro il comportamento da tenere rispetto a determinati fatti sociali attraverso specifiche convenzioni parasociali. Queste convenzioni posso intercorrere tra alcuni ovvero tutti i soci ed hanno ad oggetto la disciplina di determinate situazioni scaturenti da o comunque afferenti al contratto sociale.

Esistono un’infinita varietà di patti parasociali.

Gli ambiti che possono essere abbracciati sono molteplici e sono lasciati sovente, almeno in parte, all’area dell’atipico, nulla o praticamente nulla essendo detto in ordine al loro contenuto ed ai relativi limiti di efficacia e validità.

Per questa via, quindi, può dunque tendenzialmente riconoscersi ai soci la facoltà di disciplinare, all’interno o all’esterno del contratto sociale, specifici aspetti e assetti comunque ad esso riferibili. Con modalità integrative e supplementari ovvero anche difformi rispetto al relativo regime legale contenuto nel c.c.

Il tutto ovviamente nel rispetto dei principi generali, e in particolar modo dei limiti inderogabili posti dal sistema del diritto societario e dalla legislazione speciale.

Le convenzioni parasociali, infatti, sono invalide quando il vincolo da esse previsto è contrario a inderogabili disposizioni societarie.

In assenza di particolari indici indicativi di possibili invalidità, le convenzioni stesse sono pienamente legittime, ove conformi a principi generali in materia negoziale, e se rispondenti a interessi, tipizzati o meno, meritevoli di tutela.

Limiti alla circolazione delle azioni oggettivi

Per quanto riguarda la possibilità di applicare i patti parasociali nelle Spa bisogna fare riferimento all’articolo 2341-bis c.c. Articolo, il quale prevede la possibilità di sottoscrivere:

• Patti parasociali, ivi compresi i sindacati di blocco, di durata indeterminata nell’ambito delle SpA non quotate. Nonché di quelle diffuse, e delle loro controllanti, prevedendo per i relativi contraenti l’obbligo del preavviso di centottanta giorni ai fini dell’esercizio del diritto di recesso; e
• Patti parasociali a tempo determinato, con un limite massimo di cinque anni, automaticamente ridotto alla soglia legale in caso di fissazione di un termine maggiore. Anche in tale caso con facoltà di rinnovo dei medesimi patti alla scadenza, per patti, in qualunque forma stipulati, aventi ad oggetto la stabilizzazione gli assetti proprietari e/o il governo della società tra cui rientrano quelle previsioni che pongono limiti al trasferimento delle azioni.

I patti parasociali contenenti clausole limitative atte a limitare ovvero ad impedire il trasferimento di una partecipazione azionaria, quindi, a norma dell’art. 2341-bis c.c. non possono avere durata superiore a cinque anni. Inoltre, si intendono stipulati per questa durata anche se le parti hanno previsto un termine più lungo.

La ragione di questo limite è da ricondursi alla necessità di assicurare nelle società aperte la modificabilità più frequente degli assetti di controllo o di gestione comune rappresentati dai patti parasociali per garantire la maggiore contendibilità delle stesse.

Lo stesso art. 2341-bis c.c., prevede però che è fatta salva la possibilità di un rinnovo dei patti alla scadenza.

Sembra tuttavia in contrasto con il dettato legislativo l’apposizione di clausole di rinnovo automatico anche se la questione è ancora controversa in dottrina.

Efficacia delle clausole che incidono sulla libera trasferibilità

L’efficacia dei limiti alla circolazione delle azioni varia a seconda che queste ultime siano state inserite nello statuto della società. Ovvero risultino da un accordo pattizio e pertanto abbiano la natura di limitazioni convenzionali.

Efficacia obbligatoria

Il primo caso è quello in cui le clausole limitative atte a limitare ovvero ad impedire il trasferimento di una partecipazione azionaria siano riportate all’interno di un semplice accordo tra le parti. Questo senza essere riprodotte all’interno dello statuto sociale.

Il contratto, per sua natura, ha effetto solo tra le parti, e le posizioni soggettive scaturenti dall’accordo negoziale non possono riflettersi sui terzi. Esse, cioè, hanno carattere obbligatorio e non reale.

Così concepito, il patto in questione presenta i tipici connotati del cosiddetto patto parasociale. Patto destinato cioè a vincolare i soci che lo abbiano stipulato, ma non anche a riflettersi sulla conformazione dell’ente societario. Quel che ne forma oggetto, infatti, è un diritto esistente nel patrimonio personale del socio, agli atti di disposizione del quale la società, in quanto persona giuridica titolare di un patrimonio ben distinto da quello dei propri stessi soci, è, in linea di principio, estranea.

Spesso, tuttavia, accade che l’accordo delle parti diretto a limitare ovvero ad escludere la possibilità di trasferire le azioni detenute da un azionista. Questo sebbene il suo oggetto continui, in prima battuta, a riguardare le indicate posizioni soggettive dei titolari delle partecipazioni sociali, e non la società in quanto tale, venga riprodotto dai soci stipulanti nell’atto costitutivo o nello statuto della stessa società.

Efficacia reale

Se non si vuol negare significato ad un comportamento che le parti hanno liberamente scelto di assumere è corretto ritenere che, con l’inserimento della suddetta previsione nell’atto costitutivo o nello statuto, si sia inteso attribuire a tale clausola, anche un valore rilevante per la società.

Se così è, però, sotto diverso ed ulteriore profilo, deve ammettersi che, con un tale inserimento tali clausole cessino di esser regolate dai soli principi del diritto dei contratti, per rientrare, invece, nell’orbita più specifica della normativa societaria.

Le clausole limitative del trasferimento di partecipazioni inserite nello statuto di una società di capitali ed aventi ad oggetto l’acquisto delle azioni sociali, poiché sono preordinate a garantire un particolare assetto proprietario, hanno efficacia reale. Con la conseguenza che l’atto posto in essere in violazione delle stesse è opponibile al terzo acquirente.

Limiti alla circolazione delle azioni: conclusioni

In linea generale, le clausole che pongono limiti alla circolazione delle azioni possono essere concordate fra due soli soci. Tipicamente sotto forma di patto parasociale, vincolante solo per i soci stipulanti oppure fra una pluralità di soci oppure anche fra tutti i soci. Quest’ultimo caso si verifica, tipicamente, quando la clausola è contenuta nello statuto, vincolante per chiunque faccia parte – o entri a far parte – della compagine sociale.

La previsione della possibilità di prevedere limitazioni statutarie al trasferimento delle partecipazioni (con determinati limiti), dimostra la volontà del legislatore di consentire che detti accordi, acquistino la dignità e il particolare spessore che sono propri delle norme organizzative.

L’utilizzo dei patti parasociali, di regola, viene incontro in primis ad esigenze dei soci di mantenere riservati gli accordi tra gli stessi intercorrenti.

Dette pattuizioni possiedono altresì il pregio di evitare, a differenza degli analoghi meccanismi statutari, un’eccessiva compressione della negoziabilità delle corrispondenti partecipazioni sociali. Esse, si dimostrano in grado di accrescere o di non svilire l’appetibilità degli investimenti nelle medesime società. Investimenti che potrebbero risultare scoraggiati proprio in virtù dell’eccessiva chiusura della società o comunque dell’eccessiva macchinosità dei procedimenti previsti.

Ma soprattutto il carattere non organizzativo delle pattuizioni in oggetto, e l’efficacia solo obbligatoria che ne consegue, farà sì che le stesse possano presentare profili di maggiore flessibilità e malleabilità delle corrispondenti norme statutarie.

L’inserimento nello statuto di clausole limitative della circolazione delle azioni, invece, ha l’effetto di dotare le stesse di efficacia reale, rendendole opponibili erga omnes.

La differenza tra le due ipotesi risiede, in conclusione, principalmente nella disciplina agli stessi applicabile e nei rimedi occorrenti in caso di inadempimento.