Reato di esterovestizione societaria: con il termine esterovestizione si intende la fittizia residenza estera di una società o di una persona fisica, operante, in realtà nel territorio Italiano.

In altre parole, possiamo definire il reato di esterovestizione come la fittizia residenza fiscale all’estero di una società che in realtà “vive” ed opera in Italia, allo scopo di poter beneficiare di un regime fiscale più vantaggioso e sfuggire alla pressione fiscale Italiana.

reato di esterovestizione
Reato di esterovestizione societaria

La norma di riferimento, per quanto riguarda l’esterovestizione, è l’art. 73, co. 3 del TUIR, il quale stabilisce che le società, gli enti ed i trust, sono considerati residenti in Italia, quando, per la maggior parte del periodo d’imposta, hanno nel territorio dello Stato, alternativamente:

  • La sede legale, o;
  • La sede amministrativa, o;
  • L’oggetto principale della società.

Nei casi in cui venga contestato il reato di esterovestizione, la prova dovrà essere fornita da parte dell’Amministrazione procedente.

L’inversione dell’onere della prova sul contribuente, sussiste in due casi, previsti dall’art. 73, co. 5-bis, Tuir, e sussistono qualora la società estera sia (alternativamente):

  • Controllata da holding italiana;
  • Amministrata da un organo (es. C.d.A.) composto in prevalenza da soggetti persone fisiche residenti in Italia.

L’Amministrazione procedente dovrà solo dimostrare la sussistenza del presupposto normativo, spetta al contribuente dimostrare l’effettività dell’attività svolta all’estero.

Reati penali esterovestizione societaria

Che cos’è l’esterovestizione?

L’esterovestizione è la fittizia residenza fiscale all’estero, solitamente, in un Paese con trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, al fine di sottrarsi al regime fiscale nazionale, più gravoso.

Per avere maggiori informazioni, su l’esterovestizione e le tecniche di accertamento, clicca sul link sottostante:

Quando una società è fiscalmente residente in Italia?

Come abbiamo detto, la norma di riferimento è l’art. 73, co. 3 del TUIR. Questa disposizione sancisce che la residenza fiscale della società è fissata in Italia, qualora vi è stabilita, per la maggior parte del periodo d’imposta, alternativamente:

  • La sede legale;
  • La sede amministrativa;
  • Oggetto sociale.

La maggior parte del periodo d’imposta dev’essere inteso come più di 183 giorni.

L’ art. 73, co. 5-bis, Tuir prevede che:

salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1, se, in alternativa:

sono controllatianche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato;

– sono amministrati da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato

art. 73, co. 5-bis, Tuir

Per contrastare la delocalizzazione fittizia della residenza fiscale, il legislatore ha introdotto una presunzione legale relativa. Questo vuol dire che spetta al contribuente dimostrare e provare di aver mantenuto la sede dell’amministrazione all’estero.

Nel caso in cui non venga fornita prova contraria, la società sarà considerata residente nel territorio dello Stato e quindi soggetta a tutti gli obblighi strumentali e sostanziali che l’ordinamento prevede per le società (Ires, Irap e Iva).

Doppia imposizione fiscale in casi di dual residence

Al fine di prevenire casi di doppia imposizione fiscale nei casi di dual residence, La Convenzione OCSE, all’art. 4, paragrafo 3, prevede che, in caso in cui una società venga considerata residente in due Stati, la residenza fiscale va individuata sulla base dell’accordo tra le autorità competenti (mutual agreement), che deve tenere conto del luogo di direzione effettiva, del luogo di costituzione e di ogni altro fattore rilevante.

Sanzioni esterovestizione societaria

Il rischio di effettuare pianificazioni fiscali internazionali, è di incappare nel reato di esterovestizione e di conseguenza si può essere puniti per:

  • Dichiarazione (Totale o parziale);
  • Dichiarazione infedele;
  • Omessa effettuazione di Ritenute alla Fonte;
  • Omessa tenuta delle Scritture Contabili;
  • Fino ad essere puniti per Frode Fiscale e ulteriori Reati.

Sanzioni amministrative

In caso di accertamento della residenza fiscale estera fittizia, la società subirà a livello amministrativo, l’omissione di:

  • Istituzione delle scritture contabili obbligatorie ai fini Iva e delle imposte sui redditi;
  • Richiesta di attribuzione del numero di codice fiscale;
  • Presentazione della dichiarazione di inizio attività e del luogo di tenuta e conservazione dei libri, registri, le scritture ed i documenti obbligatori;
  • Presentazione della dichiarazione annuale dei redditi ai fini Ires;
  • Dichiarazione annuale ai fini Iva;
  • Ed infine della presentazione della dichiarazione annuale ai fini Irap.

Il reato di esterovestizione

Ai fini penali tributari occorre invece valutare attentamente l’eventuale rilevanza della fattispecie delittuosa punita dall’articolo 5 D.Lgs. n. 74/2000, qualora l’esterovestizione venga qualificata come un fenomeno evasivo.

In caso di elusione fiscale o di abuso del diritto è prevista l’irrilevanza penale delle situazioni constatate ai fini fiscali.

L’antigiuridicità del comportamento, in caso di residenza fiscale estera fittizia, sotto il profilo fiscale, riguarda la mancata effettuazione degli adempimenti richiesti dalla legislazione Italiana.

La localizzazione della dimensione soggettiva si fonda su elementi dichiarativi falsi, e quindi i fenomeni di esterovestizione non possono essere ricondotti nell’ambito delle fattispecie elusive, ma rappresentano casi di evasione.

Di conseguenza, seguendo la linea interpretativa riconducibile all’evasione fiscale, potrebbero anche essere applicate le sanzioni penali previste in tema di omessa presentazione della dichiarazione dei redditi.

Il novellato art. 5 D.Lgs. n. 74/2000, prevede che è punito con la reclusione da due a sei anni chiunque, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, non presenta, essendovi obbligato, una delle dichiarazioni relative a dette imposte, quando l’imposta evasa è superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte ad euro cinquantamila.

Non si considera omessa la dichiarazione presentata entro 90 giorni dalla scadenza del termine o non sottoscritta o non redatta su uno stampato conforme al modello prescritto.

Reato di esterovestizione: Corte di Cassazione

Il caso deciso dalla Corte di Cassazione, sezione penale, con la sentenza n. 41683/3/2018, riguarda una società con sede a San Marino che operava nel settore del noleggio auto, con legale rappresentante italiano.

La società era ritenuta esterovestita sulla base di presunzioni legali relative di cui all’art. 73, comma 5-bis del TUIR.

L’Agenzia delle Entrate riteneva che alcuni fatti, fossero degli indizi della falsità della residenza fiscale della società e della sua reale residenza fiscale in Italia.

I fatti indiziari, sostenuti dall’Agenzia delle Entrate:

  • Utilizzo del conto corrente bancario aperto in Italia, pur essendo titolare anche di un conto corrente bancario a San Marino;
  • Testimonianza dell’unica dipendente, che aveva dichiarato di non aver mai parlato con il legale rappresentante, e che, in realtà, non era mai stata assunta, nè aveva mai lavorato per la società sammarinese;
  • Contratto di locazione commerciale di soli due anni, mentre l’attività svolta era novennale;
  • Contemporaneo svolgimento da parte del legale rappresentante della società di San Marino della medesima attività anche in territorio italiano;
  • Documentazione contabile non era conservata nella sede sociale di San Marino;
  • Trovate solo 19 fatture attive e 20 fatture passive a fronte di un fatturato complessivo del triennio di € 6.400.000;
  • Bilanci di due esercizi erano stati depositati in Italia e le relative dichiarazioni dei redditi erano state presentate con dieci anni di ritardo.

Il caso sottoposto alla Corte di Cassazione, era di evasione fiscale consapevole e voluta.

Reato di esterovestizione: come evitare le sanzioni 

I reati di esterovestizione riguardano sia casi di omissioni dichiarative sia casi di mancato pagamento di imposte.

Non è necessario alcun avviso di accertamento definitivo per avviare il procedimento penale, il quale prosegue parallelamente al contenzioso tributario, o anche dopo la sua chiusura.

Al contribuente a cui è stato contestato il reato di esterovestizione, deve dimostare e fornire la prova contraria con elementi, situazioni od atti, idonei a dimostrare il radicamento effettivo, della società, all’estero.

Secondo quanto stabilito dalla Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 28/E/2006, dovrà provare:

  • Che gli insediamenti produttivi e commerciali all’estero sono effettivi;
  • La società estera ha una specializzazione, non solo in senso geografico, ma anche strategico ed economico rispetto alla capogruppo ed alle altre consociate;
  • Che dai flussi informativi e contrattuali si desume la totale indipendenza economica delle partecipate estere rispetto alla holding;
  • Sussistono sistemi di tesoreria centralizzata, che possano testimoniare l’autonomia finanziaria della società estera rispetto all’ente controllante;
  • Esiste autonomia gestionale dei soggetti preposti all’attività di impresa all’estero, in termini di organizzazione del personale, di poteri di spesa (in ottica finanziaria), di approvvigionamento (acquisti) e di negoziazione di contratti con i clienti esteri.

Reato di esterovestizione societaria: conclusioni

Accade, sempre più di frequente che imprenditori decidano di aprire una società all’estero per pagare meno tasse. E sempre più lo facciano rimanendo in Italia, rischiando di integrare il reato di esterovestizione.

Se hai intenzione di aprire una società all’estero, per evitare fenomeni di esterovestizione, con le conseguenze che abbiamo appena visto, occorre che la società venga gestita solo ed esclusivamente all’estero

La società deve avere svolgere la propria attività e la sede amministrativa all’estero, evitando, per pigrizia o ignoranza, di confondere l’estero con l’Italia.

Inoltre, la società che intendi costituire all’estero, deve ricevere gli incassi ed effettuare i pagamenti da un conto corrente bancario dello Stato estero in cui vi è la sede legale e svolge l’oggetto principale dell’attività.

Se desideri che un esperto valuti la tua situazione personale contattaci per ricevere assistenza. Potrai in questo modo avere maggiore certezza del comportamento che intendi adottare per restare in linea con la normativa fiscale nazionale e convenzionale sull’argometo.

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