Residenza fittizia di una società all’estero. Come individuarla?

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Come si individua la residenza estera fittizia di una società? Quali sono i criteri di collegamento che fanno considerare una società estera come esterovestita? Scopriamo quali sono le regole da rispettare per evitare di incorrere in contestazioni riguardanti l’Esterovestizione legata alla residenza fittizia all’estero.

Le indagini di Esterovestizione sono sempre molto delicate e portano a conseguenze molto pesanti per le società che le subiscono.

Per questo motivo, la cosa migliore è quella di cercare di prevenire situazioni “critiche” cercando di anticipare gli effetti di un accertamento. L’obiettivo dell’imprenditore, in questo caso, deve essere quello di correggere eventuali problematiche in anticipo rispetto ai possibili controlli dell’Amministrazione finanziaria.

Una contestazione di residenza fittizia all’estero della società può portare a vedersi rideterminare il reddito ai sensi del TUIR. Oppure, in alcuni casi, quando siamo di fronte a gruppi societari internazionali, a contestazioni in termini di Transfer Price.

Per questo motivo, può essere opportuno conoscere quali sono i criteri di collegamento con l’Italia, legati alla residenza fiscale di una società.

Cominciamo!


DISSOCIAZIONE TRA RESIDENZA REALE E RESIDENZA FITTIZIA

L’obiettivo di una indagine legata all’Esterovestizione societaria è quello di individuare una dissociazione tra:

  • Residenza fiscale reale della società;
  • Residenza fiscale fittizia della stessa società.

Tale dissociazione si verifica quando vi sono criteri di collegamento che vengono verificati. Tale verifica avviene quando si possono dimostrare maggiori legami con l’Italia (residenza fiscale reale), rispetto al Paese di stabilimento della società (residenza fiscale fittizia).

In queste situazioni l’Amministrazione finanziaria procede a cambiare totalmente il modello impositivo.

Sostanzialmente, quello che avviene in un accertamento di questo tipo è una rideterminazione del reddito societario. Si passa da una tassazione del reddito prodotto nello Stato (Italia), a quello della tassazione del reddito ovunque prodotto (“Worldwide taxation principle“).

PERCHE’ SI ARRIVA AD UNA RESIDENZA FITTIZIA SOCIETARIA?

Inutile girarci attorno, l’imprenditore che si trova in un potenziale problema di Esterovestizione sa benissimo cosa ha tentato di fare.

L’obiettivo dell’imprenditore che si trova in una situazione è finalizzato ad ottenere una tassazione d’impresa più favorevole oltreconfine.

Tale necessità viene realizzata, spesso, in modo del tutto scorretto. Molto spesso nell’ignoranza della norma, piuttosto che per veri intenti fraudolenti.

In ogni caso, l’obiettivo viene realizzato portando formalmente la sede legale della società in un Paese UE o Extra-UE. Il tutto, con una presenza continua in Italia, ove la società continua ad operare direttamente, o tramite i suoi amministratori.

Quando da consulente mi trovo di fronte a queste situazioni con imprenditori che chiedono la mia consulenza, la situazione è sempre molto delicata. Per questo motivo è opportuno muoversi per tempo per evitare le conseguenze che ti indicherò di seguito.


I CRITERI DI COLLEGAMENTO CON L’ITALIA CHE SVELANO LA RESIDENZA ESTERA SIMULATA

Il nostro ordinamento tributario non è molto clemente quando si parla di Esterovestizione societaria.

L’aspetto che maggiormente viene ignorato è la presenza di determinati presupposto che sono in grado di far scattare presunzioni legali (aventi valore probatorio riconosciuto automaticamente dalla legge).

Questo tipo di presunzioni operano riconducendo fiscalmente la società alla residenza fittizia. Queste presunzioni ammettono comunque prova contraria, la quale però grava sul contribuente.

Entrando in dettaglio, la norma di riferimento è il comma 5-bis dell’articolo 73 del TUIR, secondo la quale:

““Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1. Questo se, in alternativa: 
– sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato; 
– sono amministrati da un Consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato

Articolo 73, comma 5-bis del TUIR


Gli elementi di collegamento con il territorio dello Stato individuati dalla norma sono solo astrattamente idonei a sorreggere la presunzione di esistenza nel territorio dello Stato della sede dell’amministrazione della società estera.

La norma introduce una sostanziale inversione dell’onere della prova nella disciplina della residenza fiscale delle società estere. Questo, nel caso in cui controllo risulti riconducibile, anche in via indiretta, a soggetti italiani.

Come avrai intuito, difendersi da questo tipo di contestazione con una presunzione legale a favore delle Entrate non è affatto semplice.


RESIDENZA ESTERA FITTIZIA: ELUSIONE O EVASIONE FISCALE INTERNAZIONALE?

In conclusione, quindi, per stabilire se una società estera è fiscalmente residente in Italia, occorre analizzare i criteri di collegamento con il territorio italiano.

I tre criteri di collegamento sopra indicati sono:

  • Il criterio della sede legale,
  • Il criterio della sede dell’amministrazione (sede effettiva) e
  • Infine, il criterio relativo all’oggetto sociale.

Questi criteri devono essere visti da un punto di vista sostanziale come sede dell’amministrazione e svolgimento dell’oggetto principale dell’attività. Da considerare che il criterio della sede legale ha natura prettamente formale. Quindi, da solo non è affatto sintomatico dell’effettivo collegamento di natura economica e sociale con lo Stato di residenza effettiva.

L’aspetto che dobbiamo chiederci è se l’individuazione di una sede fittizia all’estero di una società debba configurarsi come fenomeno di evasione fiscale internazionale o di elusione fiscale.

SENTENZA CASSAZIONE 2407 DEL 22.01.2018

In tema di residenza fittizia si è espressa la Corte di Cassazione con la sentenza n 2407 del 22.01.2018.

Nel caso oggetto di analisi l’Amministrazione finanziaria contestava la presenza occulta dell’organizzazione in Italia di una società tedesca.

Di conseguenza, tutte le cessioni rilevanti ai fini IVA in Italia non potevano più essere considerate come operazioni intracomunitarie. Piuttosto, come operazioni poste in essere tra soggetti operanti sul territorio nazionale.

La società si era costituita in Germania per sfruttare la possibilità di vendere i propri prodotti in Italia a prezzi più competitivi dei concorrenti italiani.

Inoltre, la società tedesca realizzava in Italia la maggior parte del proprio fatturato relativo alle cessioni di beni effettuate. Questo aspetto era desumibile dai seguenti aspetti:

  • Contratti stipulati con clienti italiani;
  • Erano stati accesi i rapporti di conto corrente della società estera in Italia;
  • In Italia si trovava tutta la documentazione contabile e bancaria della società.

La corte ha concluso, dal momento che l’abuso può configurarsi solo verso operazioni che non violano specificatamente una disposizione tributaria, che l’operazione in esame dovesse essere trattata come vera e propria Esterovestizione.

In questo caso, poi, si è arrivati anche a conseguenze penalmente rilevanti. E’ stato contestato, infatti, il reato di “omessa dichiarazione” (articolo 5 Dlgs n 74/00) per i periodi di imposta oggetto di contestazione.


RESIDENZA ESTERA SIMULATA DI SOCIETA’: CONCLUSIONI

Da quanto illustrato è evidente come l’ipotesi di residenza fittizia all’estero e di contestazione di Esterovestizione siano una ipotesi di evasione fiscale internazionale.

L’intento, in fattispecie di residenza estera fittizia di società, è sempre quello di voler evadere una norma di diritto italiana. Questo è quanto accaduto anche nella sentenza in commento. Infatti, la Corte ha constatato la violazione in termini dichiarazione IVA omessa dalla stabile organizzazione occulta della società tedesca in Italia.

La sentenza arriva poi a determinare fattispecie penalmente rilevanti, considerati gli importi di imposta (IVA) evasa in Italia dalla società.

Per questi motivi, prima di arrivare a possibili accertamenti fiscali di Esterovestizione è opportuno verificare e controllare la situazione societaria.

Come detto in apertura, questo è l’unico modo per ridurre i rischi legati a contestazioni di residenza fittizia all’estero.

Se hai dubbi o vuoi farmi analizzare la tua situazione societaria contattami al link seguente.

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