Quali sono i rischi penali a carico degli amministratori di SRL e di SPA? Scopriamo in questo articolo i principali profili di responsabilità a carico dei manager a capo delle società.

L’amministratore della società, è il protagonista principale nella gestione dell’azienda. Nella nozione di amministratore voglio ricomprendere tanto l’amministratore unico, quanto l’amministratore delegato.

Entrambi, infatti, sono i primi soggetti in capo ai quali, nella prima fase delle indagini, viene ipotizzata la penale responsabilità per i possibili fatti di reato che abbiano interessato l’attività imprenditoriale.

I rischi penali per gli amministratori di SRL e SPA
I rischi penali per gli amministratori di SRL e SPA

L’amministratore, sostanzialmente, gode di una posizione di supremazia circa l’attività della società. Questo, giustifica la conclusione della giurisprudenza secondo cui questo soggetto, proprio in relazione alla sua posizione, non può sottrarsi alle responsabilità penali in oggetto sostenendo di aver agito in forza di autorizzazioni o di imposizioni di altri organi sociali. In particolare, mi riferisco ad autorizzazioni ricevute da assemblea dei soci o collegio sindacale.

Peraltro, per l’affermazione della sua penale responsabilità, non è necessario che l’amministratore sia tale in virtù di un’investitura formale degli organi sociali.

E’, infatti, sufficiente che:

  • Egli abbia svolto effettivamente attività di amministrazione del patrimonio sociale, e
  • Che ad essa non sia mancato il consenso riconducibile a un qualsiasi organo o soggetto capace di formare concretamente la volontà sociale.

Vediamo, quindi, i rischi penali di cui possono essere accusati gli amministratori di SRL e SPA.

Cominciamo!

L’attività di amministratore e le responsabilità

L’amministratore risponde di qualsiasi illecito sia stato commesso nel tempo in cui rivestiva la carica societaria. Questo a meno che lo stesso non sia investito di specifiche deleghe all’interno della società. Nel caso egli risponde soltanto per le deleghe a lui imputabili.

Ovviamente, le dimissioni dalla carica di amministratore non esonerano dalle pregresse responsabilità e non consentono neppure al soggetto in questione di esimersi dall’obbligo di adottare ogni intervento che la situazione renda necessario.

In altre parole, l’amministratore di una società sa o deve sapere che,
commettendo un reato, va incontro, in caso di condanna, a una pluralità di sanzioni, eziologicamente collegate al suo comportamento illecito.

Tra queste vi è la confisca per equivalente, sebbene tale misura sia soltanto eventuale perché subordinata all’impraticabilità della confisca in forma specifica, che costituisce la prima opzione normativa.

La confisca di valore ha natura sanzionatoria (Corte Cost. 97/2009 e 301/2009) ed è, pertanto, legittimata dalla realizzazione del fatto di reato, dal quale origina il disvalore che la giustifica. Cosicché non è richiesto alcun “quid pluris” da parte dell’agente, né è necessario che egli si attivi per agevolare il beneficiario, persona giuridica, a dissolvere il profitto o che, in generale, sia addebitabile al reo l’impossibilità di procedere alla confisca diretta del profitto (Cass. 16.10.2018 n. 46973).

I consiglieri privi di deleghe operative: rischi penali

La responsabilità dell’amministratore si pone in termini problematici quando
l’azienda è diretta da un Consiglio di amministrazione. Più in dettaglio, nel caso in cui sia previsto un sistema di deleghe con conseguente ripartizione dei compiti fra i diversi componenti del board.

Non si discute sulla piena responsabilità penale del componente che pone direttamente in essere l’azione vietata. Questo sia quando egli risulti:

  • Specificatamente deputato al compimento della stessa o
  • Esecutore in modo autonomo della stessa.

Maggiori problematiche si riscontrano, invece, sul ruolo da riconoscere a colo che rivestano la sola qualifica di consigliere e sono privi di funzioni esecutive o deleghe operative.

Il principio cardine è che il componente del Consiglio di amministrazione (CdA) riveste sempre una posizione di garanzia sulla condotte delittuose poste in essere da altri amministratori. Il CdA, infatti, ha obbligo di impedimento nei confronti delle condotte degli amministratori, la cui inosservanza determina la responsabilità per i reati commessi (Cass. 22.9.2009 n. 36595 e Cass. 27.4.92 n. 8690).

Effettivamente nessun dubbio vi è circa la responsabilità dei consiglieri privi di delega. Questo, quando costoro siano a conoscenza degli illeciti realizzati dagli altri componenti del CdA. Più problematico definire la posizione di soggetti che non sono stati i materiali autori del reato e che, quindi, in ipotesi potevano anche ignorare il verificarsi del crimine.

La posizione della Cassazione

Per lungo tempo la Cassazione ha assunto un atteggiamento di forte rigore, trasformando l’obbligo di intervento – ovvero, ex art. 40 c.p., l’obbligo di impedire
l’evento – in obbligo di informarsi su quanto si sta verificando in azienda.

L’amministratore privo di deve essere in grado di intervenire e porre termine alle altrui condotte criminose. Ai sensi dell’art. 2392 cc:

“il componente del consiglio di amministrazione risponde del concorso nel reato societario per mancato impedimento del reato anche quando egli sia consapevolmente venuto meno al dovere di acquisire tutte le informazioni necessarie all’espletamento del suo mandato”

Su questa tesi vedasi Cass. 29.3.2012 n. 3201 e Cass. 22.9.2009 n. 36595.

Vi è stato poi un ripensamento da parte della giurisprudenza, che in più occasioni ha sottolineato l’esigenza di differenziare l’ipotesi in cui il componente del CdA non si avvede di quanto sta accadendo e quindi non interviene. Nel qual caso ad egli potrà contestarsi solo una responsabilità di natura colposa, rilevante solo in sede civilistica.

Vi è, poi, il caso in cui l’amministratore intenzionalmente ometta di assumere qualsiasi iniziativa, pur nella consapevolezza dei comportamenti criminosi assunti da terzi. In questo caso la responsabilità dell’amministratore privo di deleghe viene ricondotta alla circostanza che lo stesso fosse a conoscenza dello svolgimento, da parte dell’amministratore delegato, di condotte illecite. Questo significa che, tale soggetto, fosse consapevole della sussistenza dei presupposti che lo obbligavano ad intervenire (Cass. 18.2.2015 n. 7332. Secondo Cass. 23.8.2016 n. 35344).

Rischi penali degli amministratori privi di deleghe

Gli amministratori privi di deleghe sono responsabili verso la società nei limiti delle attribuzioni proprie, quali stabilite dalla disciplina normativa. Non vi è obbligo di vigilanza sul generale andamento della gestione, quanto, l’onere di agire informato, atteso il potere di richiedere informazioni, senza che ciò assegni anche un’autonoma potestà di indagine.

La conoscenza delle possibili irregolarità commesse dagli amministratori esecutivi non deve comunque attingere al livello di certezza. Deve rispondere
del reato anche chi si sia sottratto consapevolmente all’esercizio dei propri doveri
di controllo, accettando il rischio, presente nella sua rappresentazione, di
eventi illeciti discendenti (o comunque facilitati) dalla sua inerzia (Cass 4.4.2016
n. 14045 e Cass. 24.5.2016 n. 21702).

In particolare, l’affidamento riposto dagli amministratori privi di delega nelle risposte rese dall’amministratore operativo alle istanze informative avanzate ovvero nelle relazioni predisposte dall’organo delegato non può implicare anche una cieca rinuncia delle personali facoltà critiche o del corredo di competenza professionale. Questo laddove l’accusa dimostri la presenza di segnali perspicui e peculiari in relazione all’evento illecito, nonché l’accertamento del grado di anormalità di questi sintomi, non in linea assoluta, ma per l’amministratore non operativo, oltre che, s’intende, la percezione degli stessi in capo agli imputati.

In definitiva, i segnali perspicui e peculiari di operazioni anomale devono tradursi in indizi gravi, precisi e concordanti della conoscenza da parte dell’amministratore non esecutivo della probabile realizzazione di eventi pregiudizievoli ed impongono sia l’attivazione delle necessarie e non predeterminate fonti conoscitive richieste dall’ordinamento, sia l’adozione di tutte le iniziative, rientranti nelle attribuzioni degli stessi, volte ad impedire gli eventi medesimi.

Amministratore di fatto e rischi penali

Accanto al formale titolare della posizione di amministratore, va attribuito rilievo, anche in ambito penalistico, alla posizione di quanti, pur senza essere investiti formalmente da nessuna delle cariche e qualifiche societarie descritte e considerate dagli artt. 2621 ss. c.c. e 216 ss. del RD 267/42, esercitino di fatto le relative funzioni.

Tale conclusione è motivata facendo riferimento alla necessità di approntare una migliore e più intensa tutela del bene giuridico. Questo, posto che i soggetti in parola, a prescindere dall’inesistenza della loro nomina, dall’irregolarità della stessa o dalla cessazione dalla carica, sono comunque in grado, in relazione alle funzioni in concreto svolte, di arrecare al bene protetto dalla disposizione incriminatrice quel danno che la sanzione penale vuole reprimere.

L’attribuzione di un rilievo penale all’esercizio di fatto di determinate funzioni all’interno della impresa societaria rappresenta un approdo necessario per evitare pericolosi vuoti di tutela nella protezione degli interessi considerati dal legislatore.

Rischi penali per i “soggetti di fatto”

Nell’art. 2639 co. 1 e 2 c.c. è presente una definizione della nozione di “soggetti
di fatto
”, ovvero di coloro che, pur privi della qualifica formale richiesta dalla
norma per la sussistenza dell’illecito, abbiano comunque esercitato le funzioni tipiche.

In proposito, l’art. 2639 c.c. fa menzione, per individuare tali soggetti, di un duplice requisito:

  • Da un lato, occorre che i poteri in fatto esercitati dal singolo si palesino come significativi e tipici;
  • Dall’altro è necessario che l’esercizio degli stessi sia svolto in modo continuativo.

I poteri esercitati in via di fatto devono corrispondere a quelli che la normativa civilistica attribuisce ai soggetti forniti della relativa qualifica societaria. Con il secondo requisito, invece, si vuole evitare che comportamenti estemporanei all’attività gestoria determinino responsabilità e rischi penali da amministratore di fatto.

La prova della posizione di amministratore di fatto si traduce nell’accertamento di elementi sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o
commerciale dell’attività della società. Quali, ad esempio, sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori e clienti ovvero in qualsiasi settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare.

L’art. 2639 può trovare applicazione ogni qualvolta vengano rinvenuti nella condotta del singolo elementi sintomatici che ne dimostrino l’inserimento organico all’interno dell’azienda per lo svolgimento di funzioni direttive.

Amministratore cessato dalla carica: rischi penali

A conferma che la scelta di rassegnare le dimissioni non comporta un’esenzione delle responsabilità in capo all’amministratore va segnalato come la giurisprudenza abbia affermato che:

“l’amministratore di una società che sia cessato dalla carica prima della scadenza del termine per il pagamento annuale dell’I.V.A. [ma anche con riferimento al reato di omesso versamento delle ritenute d’acconto] può rispondere comunque del reato di omesso versamento di tale tributo se comunque, nonostante l’intervenuta decadenza, conservi poteri di amministrazione all’interno della società”

Cass31.5.2017 n 26930

Sul tema la Cassazione ha sempre ribadito che non risponde del reato di omesso versamento di IVA, chi, pur avendo presentato la dichiarazione annuale, non è poi tenuto, anche per fatti sopravvenuti, al pagamento dell’imposta nel termine previsto dall’art. 10-ter del DLgs. n 74/2000.

La Cassazione ha affermato che la responsabilità dell’amministratore non più titolare della carica al momento del pagamento permanga in capo al precedente amministratore sulla base di valutazioni attinenti la circostanza che la sua dismissione della carica era stata puramente fittizia. Detto altrimenti, la Corte di legittimità ribadisce un principio rinvenibile già in altre decisioni e secondo cui del reato di omesso versamento degli acconti IVA anche l’amministratore di fatto, in quanto egli va equiparato a quello di diritto (Cass. 24.9.2015 n. 38780).

Impedito controllo e rischi penali

La condotta di impedimento o comunque di ostacolo allo svolgimento delle attività di controllo legalmente attribuite ai soci o ad altri organi sociali, “occultando documenti o con altri idonei artifici”, integra il reato di “impedito controllo” previsto dall’art. 2625 c.c., come definito dal DLgs. n 61/2002 e successivamente modificato dalla L. n 262/2005 e dal DLgs. n 39/2010.

La fattispecie è compresa nell’ambito dei c.d. “reati societari” e si riferisce al
controllo interno alla società, senza prendere in considerazione ulteriori attività
di vigilanza effettuate da soggetti di natura pubblicistica (Banca d’Italia, CONSOB,
ecc.).

Tale disposizione si correla e, dunque, garantisce effettiva tutela al diritto sancito
dall’art. 2476 co. 2 cc. Cioè a quel diritto dei soci che non partecipano all’amministrazione di ricevere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione.

Detta facoltà si correla a quella attribuita ai singoli soci di esercitare in forma individuale l’azione di responsabilità verso gli stessi amministratori (art. 2476 co. 3 c.c.).

La tutela non riguarda in via generale la partecipazione del socio alla vita societaria e alle deliberazioni della società, ma è volta a presidiare in modo specifico le funzioni di controllo dal medesimo esercitabili sulla gestione ed amministrazione della società. Questo con la conseguenza che non ogni attività societaria, cui venga impedito al socio di partecipare, può configurare violazione della norma di cui all’art. 2625 c.c., essendo necessario che l’impedimento attenga in modo specifico alle funzioni di controllo di regolarità della gestione (Cass. pen. 15641/2015).

Condotta attiva dell’amministratore

Per la commissione dell’illecito è necessaria una condotta attiva dell’amministratore della società, attuata mediante la distrazione o distruzione dei documenti sociali ovvero mediante l’impiego di particolari espedienti volti a trarre in inganno, funzionali all’impedimento o all’ostacolo del legittimo controllo da parte dei soci o degli altri organi sociali.

Mentre, secondo l’orientamento prevalente in giurisprudenza, non è sufficiente a concretare la violazione penale la mera inerzia, sia pur antidoverosa, degli amministratori rispetto all’adempimento degli obblighi che li riguardano, laddove questo comportamento omissivo non sia preceduto da una espressa manifestazione di volontà da parte di sindaci o soci di esercitare il proprio potere di controllo e vigilanza. Si pensi al caso di mancata comunicazione del bilancio ai soci non amministratori che non si siano curati di richiederlo (Cass. pen. 15641/2015).

Tuttavia, sussiste qualche dubbio sulla possibile rilevanza di condotte quali:

  • L’omessa compilazione dei libri contenenti i verbali delle assemblee dei soci;
  • L’omessa pubblicazione di bilanci d’esercizio, pur regolarmente approvati;
  • Infine, l’omessa annotazione nel verbale d’assemblea dell’avvenuto mutamento dell’oggetto sociale della SRL, disposto con decisione unilaterale dell’amministratore senza previo assenso dei soci.

Si ritiene che la fattispecie delittuosa sussista, non solo in caso di integrale distruzione delle scritture contabili, ma anche nel caso in cui l’acquisizione delle
stesse risulti più difficoltosa. Come quando i libri e le altre scritture contabili siano stati trasferiti in sede secondaria lontanissima da quella sociale.

Principali illeciti degli amministratori: tabella di sintesi

Tipologia di reatoNormativa di riferimento
Reati societariArtt. 2621 ss. c.c.
Reati fallimentariArtt. 216 ss. del RD 267/42
Reati tributariDLgs. 74/2000
Reati in materia di sicurezza sul lavoroDLgs. 81/2008
Altri illeciti connessi all’attività specificaReati ambientali (artt. 452-bis ss. c.p. e DLgs. 152/2006)
Reati bancari (DLgs. 385/93)
Reati finanziari (DLgs. 58/98)
Reati alimentari (art. 440, 442, 444, 516, 517-quater c.p.)

Rischi penali per gli amministratori: conclusioni

La nomina ad amministratore di SRL o di SPA comporta responsabilità personali legate alle azioni o alle omissioni commesse nell’esercizio di questa attività. Essere il soggetto apicale di una società comporta responsabilità civilistiche, amministrative o fiscali, in capo ad azioni od omissioni effettuate.

La responsabilità rimane anche in caso di cessazione della carica, come abbiamo visto, e non può ritenersi escluso da queste responsabilità, né l’amministratore di fatto, e nemmeno l’amministratore privo di deleghe operative.

Il consiglio è sempre quello di verificare preventivamente quali sono i rischi connessi all’esercizio di una carica di amministratore di società di capitali. Devi tenere presente che le tipologie di responsabilità dipendono anche dal business concretamente svolto dalla società. Classico esempio è quelli dei reati connessi all’ambiente, agli alimenti o agli strumenti finanziari.

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2 COMMENTI

  1. Buona sera dott Corti, vorrei sapere se esiste la solidarietà di responsabilità in capo al consigliere di un Cda quale organo amministrativo di una srl. Il Cda era composto da Presidente, Amministratore Delegato e consigliere. Il consigliere non ha mai firmato i bilanci.
    Nel caso di valutazione errata del commercialista circa un ammortamento, le ripercussioni civili e penali interessano tutti i componenti del Cda in eguale misura oppure il consigliere è sollevato?
    In attesa di un suo riscontro la ringrazio dell’interessante articolo.

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