La risoluzione di controversie internazionali è da sempre un aspetto molto delicato e da analizzare con attenzione. Sul punto la convenzione BEPS (Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting) ha apportato una modifica importante su questo tipo di procedure, introducendo una procedura arbitrale.

In linea generale, per la risoluzione di problematiche legate da problematiche di doppia imposizione giuridica si ricorre all’art. 25 del modello di convenzione OCSE. Si tratta, di una disposizione applicabile a tutti i casi in cui il residente di uno Stato contraente ritiene che le misure adottare da uno o entrambi gli stati contraenti si comportino un’imposizione non conforma all’accordo bilaterale.

Le casistiche più classiche legate all’applicazione di procedure arbitrali MAP, di cui all’art. 25 del modello OCSE sono da sempre le problematiche legate al transfer pricing, oppure le ipotesi di dual residence riferita ai casi in cui venga riqualificata la residenza fiscale di persone fisiche o giuridiche (situazioni comunemente definite di “esterovestizione“). Infine, in molti casi di doppia imposizione giuridica dei redditi percepiti in uno Stato estero.

Sul punto, la Convenzione multilaterale BEPS, nella parte VI ha introdotto delle particolari disposizioni con l’obiettivo di rendere più efficaci le procedure amichevoli attivate tra i vari Stati per risolvere problematiche di doppia imposizione, transfer price, o esterovestizione.

Procedura arbitrale

In dettaglio, è possibile utilizzare la c.d. “procedura arbitrale”, che prevede di affidare la risoluzione della controversia ad un collegio arbitrale, composto da tre membri, con competenze o esperienza in materia di fiscalità internazionale. Vediamo, in questo articolo, maggiori informazioni sulla procedura arbitrale per la risoluzione di controversie fiscali internazionali.

Come funziona la procedura arbitrale?

Il funzionamento della procedura arbitrale è relativamente complesso. Sul punto l’art. 19 della Convenzione BEPS prevede che la procedura sia attuabile quando:

  • Una persona abbia sottoposto un caso all’autorità competente di una giurisdizione contraente (in quanto le misure adottate da una o da entrambe le giurisdizioni contraenti hanno comportato per tale persona un’imposizione non conforme alle disposizioni dell’accordo fiscale coperto), e che
  • Le autorità competenti non siano in grado di raggiungere un accordo per risolvere tale caso entro due anni.

In questo caso, le questioni non risolte relative al caso prospettato possono essere sottoposte, se la persona ne fa richiesta per iscritto, al collegio arbitrale.

Volendo sintetizzare e schematizzare possiamo dire che per l’attivazione della procedura arbitrale in ambito fiscale è necessario:

  • Individuare nella propria situazione personale una tassazione non conforme alle disposizioni previste dalla convenzione internazionale contro le doppie imposizioni applicabile al caso concreto;
  • L’impossibilità di raggiungere un accordo fiscale tra le autorità fiscali competenti volto a raggiungere un accordo che elimini la problematica individuata dal contribuente istante. Il termine con cui raggiungere un accordo è di due anni;
  • La preventiva e vincolante richiesta, effettuata dal contribuente, effettuata mediante istanza ad una delle autorità competenti dei due Stati coinvolti nella controversia.

La ratio dell’attivazione della procedura arbitrale

La ratio legata all’attivazione di una procedura arbitrale è quella di implementare e velocizzare l’efficacia di una convenzione contro le doppie imposizioni. Attraverso la procedura arbitrale il contribuente ha la possibilità di avere uno strumento aggiuntivo per applicare in modo più corretto strumenti volti ad eliminare fenomeni di doppia imposizione giuridica del reddito.

In questi casi, in mancanza di accordo tra le autorità fiscali coinvolte, l’arbitrato può portare ad una soluzione valida e vincolante tra le parti. L’accordo raggiunto dalla procedura arbitrarle è vincolante per entrambi gli Stati coinvolti, ad eccezione delle seguenti ipotesi:

  • Nel caso in cui una persona direttamente interessata dal caso non accetta l’accordo amichevole che dà attuazione alla decisione arbitrale;
  • In caso di attivazione di un contenzioso in merito alle questioni che sono state risolte dall’accordo amichevole che dà attuazione alla decisione arbitrale, in qualsiasi sede giudiziaria o tribunale amministrativo;
  • In caso di decisione definitiva di un tribunale di una delle giurisdizioni contraenti dichiara che la decisione arbitrale è invalida.

L’effetto della convenzione BEPS sulla procedura arbitrale di risoluzione delle controversie internazionali

Il trattato “BEPS” è un accordo multilatarale che ha l’obiettivo di modificare simultaneamente tutte le convenzioni contro le doppie imposizioni indicate dagli Stati contraenti come Covered Tax Agreements. Tra le misure contenute in questo trattato vi sono quelle della parte VI, legate all’arbitrato vincolante ed obbligatorio.

In particolare i Paesi coinvolti possono utilizzare la procedura arbitrale che consente di affidare la risoluzione della controversia fiscale tramite un collegio. Questo è composto da tre componenti, con competenza ed esperienza in materia di fiscalità internazionale. In dettaglio, le autorità fiscali coinvolte designano un componente del collegio entro 60 giorni dalla data dell’arbitrato. I due membri del collegio nominati dalle parti nominano il terzo membro (entro 60 giorni dall’ultima designazione), che assume la funzione di presidente.

Il presidente non deve avere nazionalità od essere residente di uno dei due Stati coinvolti. Ogni membro nominato nella procedura arbitrale deve mantenersi imparziale e indipendente rispetto alle autorità competenti.

La decisione del collegio arbitrale è definitiva e vincolante per i Paesi coinvolti, che sono tenuti ad attuarla di comune accordo. La procedura arbitrale vincolante è applicabile soltanto a seguito di espressa opzione esercitata dagli Stati coinvolti. Inoltre, le caratteristiche della procedura di arbitrato dipendono dalle riserve che i singoli Stati possono esercitare in
relazione alla Parte VI. Di conseguenza, il numero effettivo di procedure arbitrali le cui controversie ricadono nell’ambito di applicazione della Parte VI dipende dalle scelte effettuate dagli Stati membri a tal riguardo.

La sostituzione delle clausole arbitrali

Il funzionamento della procedura arbitrale dipende (ex art. 26, paragrafo 1 dell’accordo BEPS), dipende dagli Stati che decidono di applicare la Parte VI del progetto BEPS. In particolare, dall’indicazione che ciascuno di essi indica nei vari Covered Tax Agreements, che già contiene una clausola arbitrale da sostituire con la disciplina prevista dall’accordo multilaterale.

L’esecuzione e l’implementazione della decisione

Gli Stati che optano per la Parte VI dell’accordo possono esprimere delle scelte anche con riferimento all’attuazione e all’esecuzione delle decisioni. In particolare, la decisione del collegio arbitrale è, in linea di principio, vincolante per le autorità fiscali dei Paesi interessati. Tuttavia, al fine di favorire gli Stati che preferiscono avere voce in capitolo sulle questioni oggetto di arbitrato, l’art. 24 par. 1 e 2 dell’accordo prevedono una procedura alternativa.

In particolare, gli Stati possono esprimere riserva al fine di godere di un termine di tre mesi durante il quale possono giungere ad una soluzione diversa dalla decisione arbitrale. Questo, in modo che questa non sia più immediatamente vincolante. A tal riguardo, l’Explanatory Statement all’accordo chiarisce che, in virtù della sua natura facoltativa, tale riserva trova applicazione solo laddove entrambi gli Stati che siano parte di una controversia l’abbiano esercitata.

Sul punto, l’autorità fiscale italiana ha aderito alla riserva prevista dall’articolo 24, comma 2, dell’accordo BEPS. Infatti, in deroga alle disposizioni previste dall’articolo 19, paragrafo 4, della stessa Convenzione multilaterale (arbitrato obbligatorio e vincolante), la decisione arbitrale non è vincolante per le giurisdizioni contraenti di un Accordo fiscale coperto.

I termini decisionali della procedura arbitrale

Il termine ultimo previsto per raggiungere un accordo nella procedura amichevole è di due anni. Questo, in linea con quanto previsto dal paragrafo 5 dell’art. 25 del modello OCSE. Prima della scadenza di questo termine le autorità fiscali coinvolte possono concordare una proroga.

La proroga, in questi casi, non ha limite di durata e deve essere comunicata al soggetto che ha richiesto la procedura amichevole. Sul punto, gli Stati coinvolto possono scegliere di sostituire il termine di due anni con un termine di tre anni. Da sottolineare che, tale maggior termine, si applica nel caso in cui anche una sola delle due parti abbia espresso tale facoltà.

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