Il Place of Effective Management (PEM) rappresenta, nel Modello di Convenzione OCSE contro le doppie imposizioni, la sola tie breaker rule utile a dirimere le questioni di doppia residenza fiscale di un soggetto diverso da una persona fisica. Vediamo alcuni profili di applicabilità del PEM e alla sua riferibilità alla direzione strategica piuttosto che operativa di una società, alla concreta attualità nonché al rapporto con l’articolo 73 del DPR n. 917/86.

I trattati contro le doppie imposizioni hanno un primario fine economico, in quanto attraverso di essi uno Stato, sia esso Stato della Fonte o della residenza, accetta una limitazione alla propria sovranità impositiva. Questo, nella speranza che detto sacrificio, nel medio e lungo periodo, possa essere compensato da vantaggi a livello economico nazionale globale. In questo senso, il modello di convenzione OCSE ha l’obiettivo di andare a ripartire la potestà impositiva tra i due stati contraenti in ipotesi di redditi transnazionali. L’obiettivo è quello di limitare o evitare situazioni di doppia imposizione fiscale dei redditi.

All’interno del modello di convenzione OCSE prima di arrivare ai criteri di collegamento delle varie tipologie reddituali vengono definite le disposizioni che riguardano la residenza fiscale degli enti. Anche in questo caso, come per le persone fisiche, il modello di convenzione dirime ipotesi di “dual residence” attraverso l’applicazione delle c.d. “tie breaker rules“. Infatti, per poter determinare correttamente la residenza fiscale dell’ente il modello OCSE adotta come unico criterio dirimente quello del Place of Effective Management (PEM).

Questo significa che in caso di conflitti in merito alla corretta identificazione della residenza fiscale di una società, sarà dirimente il luogo in cui la stessa ha la propria sede di direzione effettiva (il place of effective management, appunto). La localizzazione in uno stato del PEM, quindi, identifica in quello Stato (unicamente) la residenza fiscale della società.

Vediamo, quindi, in questo articolo che cos’è e come può essere individuato il place of effective management di una società, quando vi è un conflitto tra due stati in relazione alla corretta identificazione della residenza fiscale di un ente societario.

Place of effective management
Place of effective management

Che cosa si intende per “place of effective management” di una società?

Per una definizione di place of effective management è necessario fare riferimento al commentario al modello OCSE. Questo documento, all’articolo 4 (paragrafo 24.1), chiarisce che esso deve essere di volta in volta individuato nel:

luogo in cui sono assunte, di fatto, le principali decisioni di tipo gestionale e commerciale necessarie per la conduzione dell’insieme delle attività dell’impresa, desumibile anche dal luogo in cui si tengono i consigli di amministrazione, in cui è svolta la gestione direttiva quotidiana dell’impresa ed in cui sono tenuti i libri contabili”

articolo 4 (paragrafo 24.1) commentario al modello ocse

L’Italia ha posto una riserva al Commentario, non condividendo l’interpretazione esposta nel par. 24 relativa alla persona o gruppo di persone che esercitano le funzioni di rango più elevato quale esclusivo criterio per determinare la residenza fiscale. E’ stato infatti sottolineato come, al fine della corretta determinazione del luogo di direzione effettiva, si debba necessariamente considerare anche il luogo ove l’attività principale e sostanziale dell’ente è esercitata. Questo, in conformità alla Relazione allo schema del DPR n. 598/1973, ove espressamente si evidenziava che per poter radicare la residenza di un soggetto era necessario avere a mente “dati obiettivi di collegamento con il territorio“.

Di seguito andiamo ad analizzare con maggiore dettaglio la concreta applicazione del del place of effective management (PEM) nel dirimere le situazioni doppia residenza di enti societari.

La prima applicazione del place of effective managemet

Il PEM emerge per la prima volta con la sentenza De Beers Consolidated Mines Ltd. V. Howe. Siamo nel Regno Unito ed i giudici si trovano ad affrontare il caso di una società che pur formalmente e sostanzialmente insediata in Sud Africa aveva il proprio centro decisionale principale a Londra. Proprio nel Regno Unito, infatti, venivano decise le principali decisioni imprenditoriali, e qui era il luogo dove gli amministratori trascorrevano la maggior parte del loro tempo e dove prendevano decisioni esecutive.

In questo caso e per la prima volta nella storia, la House of Lords considerò la società residente in Inghilterra e non, invece, in Sudafrica. La decisione dei giudici vene presa considerando che:

…A company resides for the purposes of Income Tax where its real business is carried on (…) the real business is carried on where the central management and control actually abides (…) this is a pure question of fact to be determined, not according to the construction of this or that regulation or by law but upon a scrutiny of the course of the business and trading

La portata di questa decisione è stata molto importante. Per la prima volta, infatti, venne indicato come luogo di residenza fiscale di una società il luogo dove la società vendeva i suoi prodotti (Regno Unito) e non il luogo dove produceva li stessi (Sud Africa). Quindi, ad essere dirimente è stato il luogo dove la società prendeva realmente le proprie decisioni con il proprio management, e non il luogo di residenza formale della stessa società. Dopo questa sentenza ne arrivarono poi altre dello stesso tenore creando per la prima volta un principio che è stato portato avanti ed ampliato nel tempo.

Direzione effettiva della società e strategie nei gruppi multinazionali

Abbiamo detto di come il commentario al modello OCSE utilizzi come unica “tie breaker rule” per dirimere situazioni di doppia residenza fiscale delle società, il PEM. Questo significa che assume importanza fondamentale il luogo della sede di direzione effettiva della società, ovvero il luogo in cui vengono prese le decisioni più importanti concernenti la gestione della società, lo svolgimento dell’attività di impresa, etc.

Tuttavia, quando si affronta questo argomento con dettaglio, cercando di arrivare a determinare la residenza fiscale di una società ci si scontra con le situazioni che riguardano i gruppi societari multinazionali. Quando ci troviamo di fronte ad una società appartenente ad un gruppo ci troviamo di fronte:

  • A decisioni strategiche portate avanti dalla holding, che effettua l’eterodirezione nei confronti delle società controllate. Attività che viene definita anche di “central management and control“;
  • A decisioni di day to day management (place of effective management) che, invece, sono prese quotidianamente dall’organo amministrativo della società controllata.

In questi casi, infatti, l’individuazione del PEM, non è sempre agevole. Da una parte la società controllata subisce una fisiologica e parziale compressione dei poteri degli amministratori. Si tratta, a ben vedere, di una attività che però non comporta ipotesi di eterodirezione, laddove la controllata mantenga autonomia decisionale nell’operatività della società e nella strategia aziendale di breve termine. Tuttavia, si deve individuare fino a che punto tale ingerenza sia fisiologica e non determini l’attrazione della residenza della controllata nello Stato della controllante. Quando si arriva ad una direzione che da fisiologica diventa patologica si arriva, di fatto, ad uno spostamento del PEM dallo Stato della controllata a quello della controllante, con conseguenze fiscali importanti.

E’ proprio in questi termini che, spesso, i gruppi multinazionali arrivano a doversi difendere da ipotesi di esterovestizione societaria.

La residenza fiscale delle società nella disciplina nazionale

Quello che dobbiamo chiederci a questo punto è cosa viene previsto in relazione all’individuazione della residenza fiscale di una società nella normativa fiscale nazionale. Sul punto occorre rifarsi a quanto indicato nell’art. 73, comma 3, del TUIR (DPR n. 917/86) secondo il quale la residenza fiscale di un ente è in Italia, quando, alternativamente sono in Italia:

  • La sede legale;
  • La sede amministrativa;
  • L’oggetto principale dell’attività.

Trattasi di tre criteri alternativi tra loro che se verificati per la maggior parte del periodo di imposta portano un ente ad essere considerato come fiscalmente residente in Italia. Questo significa che tale ente è soggetto a tassazione ex art. 3 del TUIR.

A bene vedere se guardiamo bene ed effettuiamo il confronto tra norma interna e convenzionale per la determinazione della residenza fiscale di ente societario arriviamo ad una sovrapposizione delle disposizioni. Infatti, il principale criterio di collegamento dell’art. 73 del TUIR è la sede della direzione effettiva della società che ben si confà con il PEM delle convenzioni basate sul modello OCSE.

Possiamo dire, quindi, che i criteri nazionali e convenzionali per identificare la residenza fiscale di un ente sono tra loro equivalenti. La norma convenzionale, infatti, rinvia, come criterio generale, alla legislazione interna ed assume, poi, come criterio sussidiario nel caso di accertata doppia residenza, quello della sede effettiva della società, che non è altro che il criterio decisivo anche per la norma interna.

Una volta accertato questo aspetto occorre andare ad identificare i rischi che corre una società costituita all’estero, ma con PEM in Italia. Mi riferisco, in particolare, al verificarsi di fattispecie di esterovestizione societaria.

La presunzione legale relativa di residenza in Italia per le società

Al fine di contrastare il fenomeno del trasferimento simulato e quindi evasivo della residenza all’estero, il legislatore nazionale ha previsto dei meccanismi anti abuso. Mi riferisco alle disposizioni di cui ai commi 5-bis e 5-ter all’articolo 73 del TUIR. Attraverso una presunzione legale relativa viene riportata in Italia la residenza fiscale di società fittiziamente costituite all’estero. Ovvero, di tutte quelle società che, alternativamente, soddisfano almeno uno dei seguenti requisiti:

  • Possesso di partecipazioni di controllo (ai sensi dell’articolo 2359 c.c.) da società o enti commerciali soggetti all’Ires in Italia;
  • Esercizio del controllo nella società estera da parte di soggetti residenti in Italia (persone fisiche, società o enti);
  • Partecipazione alla gestione della società estera da parte di soggetti residenti in Italia, quali membri di maggioranza dell’organo di gestione.

Questo significa che, al fine di combattere fenomeni elusione fiscale internazionale il legislatore ribalta l’onere della prova (sul contribuente) considerando, di fatto, la società estera come ente residente fiscalmente in Italia. Sostanzialmente, nel caso di cui all’art. 73, comma 5-bis del TUIR possiamo dire che il requisito del PEM è alternativamente soddisfatto al verificarsi di una delle condizioni sopra indicate. Al verificarsi di una di queste condizioni, quindi, l’Amministrazione finanziaria risulterà sollevata dalla dimostrazione dell’onere della prova, incombendo sul contribuente la dimostrazione del concreto radicamento all’estero della direzione effettiva della società, senza tuttavia limitare o comprimere in alcun modo la possibilità per il contribuente di fornire prova contraria.

Indirettamente, quindi, l’Agenzia delle Entrate può accertare l’esterovestizione societaria, al mero verificarsi di uno dei requisiti sopra indicati, anche senza la presenza di elementi gravi, precisi e concordanti, all’interno dell’avviso di accertamento. Spetta alla società, quindi, provare la non sussistenza del PEM in Italia.

Come si individua concretamente il place of effective management di una società?

Come anticipato, tra la nozione internazionale di place of effective management e quella, nazionale, di sede dell’amministrazione, ex articolo 73, comma 3, del DPR n. 917/86 esiste una particolare coincidenza. Questo, in considerazione del fatto che quest’ultima definizione coincide con la nozione di sede effettiva (in ciò contrapponendosi al criterio formale della sede legale), intesa quale luogo ove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente.

Il PEM rappresenta la sede di direzione strategico operativa dell’impresa e non la sede di alta direzione strategica della stessa.

Da quanto sopra, emerge come la sede dell’amministrazione e quella di direzione effettiva dell’ente siano concetti sovrapponibili nel nostro ordinamento tributario: il PEM rappresenta dunque la sede di direzionestrategico-operativa” (e non quella di “alta direzione strategica“) dell’ente, ove si organizza in concreto, si dirige la gestione sociale e da cui provengono gli impulsi volitivi inerenti l’attività amministrativa della società, in linea con l’esigenza di ogni sistema tributario di identificare i propri contribuenti sulla base di criteri sostanziali.

Ai fini della corretta individuazione del luogo ove si concretizza la prevalente attività direttiva ed amministrativa per l’esercizio dell’impresa, vale a dire dove i diversi fattori dell’impresa vengono organizzati e coordinati per il raggiungimento dei fini sociali, diventa necessario effettuare un’analisi:

  • Circa l’effettiva attività operativa della società e le modalità del suo concreto svolgimento, volta all’individuazione dei soggetti che effettivamente la amministrano;
  • Che abbracci più atti di gestione, e non, invece, il singolo atto (requisito della continuità);
  • Sulla situazione di fatto al momento attuale, ben potendo accadere che, nel tempo, la sede di direzione effettiva di un ente subisca variazioni (requisito dell’attualità).

Il criterio di collegamento del PEM risponde alla necessità da parte degli Stati di non perdere gettito fiscale in ipotesi di delocalizzazione all’estero delle attività sociali ovvero in ipotesi in cui risulta oltremodo difficile identificare un singolo luogo fisico in cui si concretizza la gestione aziendale.

Applicazione concreta del criterio del PEM

Quando ci troviamo di fronte ad ipotesi di dual residence companies, è necessario partire da un’analisi dell’applicabilità della normativa nazionale, ai fini della identificazione del soggetto quale residente o non residente. Solamente in un secondo momento deve, invece, essere analizzata, ove esistente, la norma pattizia (ove presente una convenzione contro le doppie imposizioni valida), che interviene con la specifica tie breaker rule rappresentata dal PEM.

In buona sostanza, prendiamo il caso di una società che risulti residente in Italia in virtù dell’applicazione delle presunzioni di residenza nazionali, in riferimento alla quale anche un altro Stato, con cui l’Italia ha stipulato e ratificato una convenzione contro le doppie imposizioni, invochi la sussistenza della residenza fiscale. In questo caso, secondo la convenzione, il criterio dirimente da prendere in considerazione per identificare la residenza fiscale è quello di Place of Effective Management. In ipotesi di doppia residenza fiscale originata dall’identificazione – per via presuntiva ex articolo 73 del DPR n. 917/86 del PEM in Italia, il contribuente si trova difronte alle seguenti, possibili soluzioni:

  • Lo Stato estero considera anch’esso il soggetto residente in quanto ivi localizzato il relativo PEM. In tal caso, fatta comunque salva l’instaurazione del contenzioso a livello nazionale e il conseguente libero apprezzamento del giudice tributario, su base bilaterale il contribuente potrà richiedere l’instaurazione della procedura amichevole ex articolo 25 Modello di Convenzione OCSE;
  • Lo Stato estero considera il soggetto residente secondo o per effetto di un diverso criterio di collegamento. In tale ipotesi, l’Italia non risulterà soccombente, in quanto l’articolo 4 paragrafo 3 del Modello OCSE, in quella forma ratificato dall’Italia, dà peso al place of effective management. In tal caso, l’Italia dovrebbe poter attrarre a tassazione i redditi prodotti dall’entità esterovestita.

In ultima analisi può essere opportuno indicare che nei casi in cui non si riesca a dirimere la questione attraverso il ricorso alla tie breaker rule, si ha la possibilità, comunque, di attivare la procedura dei mutual agreements, indicata dall’articolo 25 del modello di convenzione OCSE, in via autonoma e distinta rispetto all’eventuale instaurazione di un contenzioso dinanzi al giudice tributario.

Residenza fiscale per le attività che operano online

L’identificazione della residenza fiscale delle società, tuttavia, entra in crisi allorquando ci si trovi difronte ad attività realizzate sul web (pensa al caso di un e-commerce), gestite in Paesi diversi rispetto a quelli ove trova concretizzazione l’attività sociale. Il pensiero è rivolto alle società che operano nel web e che ricavano enormi profitti dalla vendita di spazi pubblicitari ad operatori commerciali e privati in tutto il mondo.

L’accertamento della loro residenza fiscale, in effetti, allo stato attuale sembra affidato alle singole Amministrazioni fiscali nazionali, che tendono ad attuare i propri criteri di collegamento nei confronti dello stesso contribuente.

L’orientamento attuale dell’OCSE e dell’Unione Europea muove dalla necessità di costringere le grandi multinazionali a partecipare al gettito fiscale degli Stati a prescindere dalla sola analisi del PEM. Il PEM non può essere la sola regola dirimente per l’accertamento della residenza fiscale di società che hanno il loro oggetto principale in più di uno Stato, ovvero, come nel caso delle multinazionali che operano nella rete, in ipotesi di attività d’impresa ideate e dirette da più Stati, o da nessun Stato, (es. vendita di spazi pubblicitari on line operata da società on line con server e PEM dislocati in Paradisi fiscali).

Attualmente l’unica possibilità di soluzione è il ricorso alle procedure amichevoli ex articolo 25, paragrafo 3 del Modello di Convenzione OCSE. In aggiunta a questo, per l’Italia vi è anche da considerare l’ipotesi di stabile organizzazione immateriale di cui all’art. 162, lettera f) del TUIR.

PEM per l’identificazione della residenza fiscale delle società: conclusioni

La definizione e l’individuazione della residenza fiscale delle persone giuridiche rappresenta una questione di assoluto rilievo sia per il contribuente, che confida nella certezza del diritto e nel legittimo affidamento nei confronti dello Stato, sia per l’Erario, ai fini dell’applicazione del sistema di tassazione mondiale nei confronti del soggetto residente.

A livello domestico, l’ordinamento considera residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo d’imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato. Diversamente, a livello di convenzioni internazionali l’articolo 4 del modello di Convenzione contro le doppie imposizioni OCSE non fornisce una definizione di residenza fiscale, né per le persone fisiche, né per le persone giuridiche. La norma, infatti, lungi dall’essere un criterio di collegamento e dallo stabilire la residenza di una persona fisica all’interno di uno Stato, si preoccupa di dirimere eventuali questioni di doppia residenza fiscale per mezzo dell’individuazione di una o più tie breaker rules laddove, in applicazione di criteri di collegamento con il territorio analoghi od opposti, una persona fisica, ente o società sia considerato fiscalmente residente in due o più Stati.

Nello specifico, per le persone giuridiche è stato individuato un solo criterio dirimente, il place of effective management, che coincide – sostanzialmente – con la nozione di sede dell’amministrazione ex articolo 73 del DPR n. 917/86. Da quanto sopra, in linea teorica, non dovrebbero porsi criticitàsovrapposizioni nell’applicazione dei criteri nazionali ed in quello, invece, pattizio. Inoltre, permangono criticità circa la scelta, operata a livello internazionale dall’OCSE, del criterio del place of effective management quale unica tie breaker rule. Ciò in quanto il citato criterio:

  • Non sembra essere più sostanziale di quello rappresentato dall’oggetto principale dell’attività;
  • Può essere utilizzato solamente laddove esistano convenzioni stipulate con l’altro Stato che invoca la residenza fiscale del contribuente per cui è in atto una controversia;
  • Si presta a permettere il trasferimento di residenza verso Paesi che, sotto il profilo economico e commerciale non hanno nulla a che vedere con la società oggetto di verifica.

Residenza fiscale delle società: consulenza fiscale

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