Società fiduciaria: convenienza e opportunità

Coloro che sono mossi dall’intento di dotarsi di una struttura giuridica atta a fornire idonei elementi di protezione patrimoniale, sanno che il nostro ordinamento offre un panorama di istituti che, per i loro diversi aspetti possono raggiungere differenti risvolti segregativi.

A seconda della natura e dimensione del patrimonio che si vuole oggetto di tutela e degli obiettivi che si prefiggono, è possibile spaziare dalla costituzione di una società holding alla stipula di un patto di famiglia, dalla istituzione di un fondo patrimoniale fino alla determinazione di un trust.

Fra le occasioni messe a disposizione dal nostro ordinamento, un valido strumento di tutela patrimoniale ancorché solo indiretta è individuabile nell’intestazione fiduciaria. In questo caso, la protezione che deriva dall’utilizzo di tale strumento scaturisce più dal vincolo di riservatezza circa l’identità dell’effettivo proprietario di un bene che non dall’apposizione di un vero e proprio vincolo di natura patrimoniale sul medesimo.

Si tratta di una protezione indiretta quindi perché:

Che cos’è una società fiduciaria?

La società fiduciaria è un’entità legale che svolge attività di amministrazione, gestione e tutela di beni e diritti per conto di terzi, agendo sulla base di un rapporto fiduciario stabilito attraverso un contratto. Il termine “fiduciario” deriva dal latino “fiducia” e indica una relazione basata sulla fiducia tra il cliente (fiduciante) e la società fiduciaria (fiduciario).

La fiducia è un elemento fondamentale nel rapporto tra il cliente e la società, poiché quest’ultima è chiamata a gestire beni e interessi altrui con integrità, professionalità e, spesso, discrezione.

La società fiduciaria è un’impresa che si occupa di amministrare i beni conferiti da un soggetto, persona fisica o giuridica, secondo le prescrizioni da questi impartite. A tal fine, il soggetto, definito fiduciante, trasferisce la titolarità di determinati diritti (ad esempio beni mobili, immobili, quote di partecipazione in società, eredità, etc), in favore della società, che si limita ad amministrarli secondo le disposizioni contenute in un accordo tra le parti (pactum fiduciae).

“Lo scopo della società fiduciaria è quello di amministrare beni per conto terzi“

Le società fiduciarie non diventano proprietarie dei beni e diritti a loro affidati, ma attuano una netta separazione tra il patrimonio gestito in favore del soggetto fiduciante e quello proprio della società. In questo modo i beni ed i diritti trasferiti alle fiduciarie sono sottratti alle azioni dei creditori di tali società rimanendo quindi soggetti alle sole azioni dei creditori del fiduciante. Tuttavia, per i creditori del soggetto fiduciante, non è per niente agevole individuare i beni che il soggetto debitore detiene per il tramite di fiduciaria, in virtù del principio del segreto fiduciario.

Per ali ragioni, le società fiduciarie, insieme ai trust e al fondo patrimoniale, sono i principali istituti utilizzati per la pianificazione patrimoniale. Infatti, l’intestazione fiduciaria rappresenta oggi uno dei principali strumenti utili al fine di tutelare i propri beni. Questa consente di produrre un effetto similare alla segregazione patrimoniale, sottraendo i beni ad intestazione fiduciaria a possibile aggressione da parte dei creditori.

Caratteristiche e funzioni

Come si forma l’accordo fiduciario?

L’intestazione fiduciaria trae origine dal negozio fiduciario, un istituto giuridico atipico ritenuto ammissibile nell’ordinamento italiano in virtù dell’art. 1322 c.c., relativo all’autonomia negoziale. Tale principio, infatti, prevede che chiunque possa stipulare contratti, anche al di fuori delle tipologie espressamente previste dalla legge, purché tali contratti siano volti a realizzare interessi meritevoli di tutela.

L’istituto fiduciario è una particolare figura negoziale che, in quanto priva di una specifica regolamentazione, è stata solo recentemente elaborata da dottrina e giurisprudenza come l’accordo attraverso il quale:

In pratica, si tratta di un accordo che per sola similitudine viene assoggettato all’applicazione dei principi generali in tema di mandato senza rappresentanza.

Ad oggi, dottrina e giurisprudenza identificano l’istituto individuandone la caratteristica principale nel fatto che il mandato fiduciario possa essere ricondotto in una di queste due casistiche:

• Modello della cd. fiducia dinamica. Le parti pongono in essere due negozi distinti e fra loro collegati. Si tratta di un accordo di carattere esterno e di natura reale, in forza del quale il fiduciante trasferisce un proprio diritto al fiduciario. Vi è poi un secondo accordo di carattere interno e di natura obbligatoria (pactum fiduciae), limitativo del primo, in forza del quale il fiduciario assume l’obbligo verso il fiduciante di ritrasferire il diritto a lui o ad un terzo indicatogli;
• Modello della cd. fiducia statica. Il fiduciario, qualora sia già titolare di un diritto, si impegna, in forza di apposita pattuizione, a disporne conformemente alle richieste del fiduciante in favore di quest’ultimo o di un terzo da questo indicato.

In ragione di quanto sopra è evidente che il contratto fiduciario non può considerarsi alla stregua di un contratto di scambio, difettando di qualsiasi sinallagma tra l’acquisto del diritto e l’obbligazione che assume il fiduciario. In entrambi i casi, tuttavia, il contratto fiduciario è un atto realmente voluto dalle parti contraenti in quanto il fiduciario diventa titolare sia del diritto che gli è stato trasferito fiduciariamente, sia dell’obbligo di ritrasferirlo al fiduciante o chi per lui.

Causa del contratto fiduciario

È d’obbligo evidenziare che il trasferimento fiduciae causa può atteggiarsi in maniera diversa tra:

• Fiducia di tipo romanistico: dove il fiduciario è investito di un potere giuridico dal punto di vista reale illimitato, sebbene circoscritto dall’obbligo sottoscritto con il pactum fiduciae. In caso di violazione dell’obbligo, il fiduciante potrà agire solo con una normale azione di risarcimento del danno;
• Fiducia di tipo germanistico: dove il fiduciario è sì investito di un potere giuridico di disposizione illimitato, ma lo stesso è anche risolutivamente condizionato. Ogni uso contrario allo scopo convenuto determina una azione di rivendicazione, con ritorno del bene o diritto anche a danno del terzo acquirente.

In pratica nel primo caso si ha una interposizione reale di persona, nel senso che, con l’intestazione fiduciaria, l’interposto fiduciario acquista a tutti gli effetti la titolarità del bene o diritto e, contemporaneamente, si obbliga nei confronti del proprio dante causa ad un determinato comportamento; alle violazioni compiute dal fiduciario nell’esecuzione del mandato il fiduciante può opporre azione per risarcimento danni da inadempimento contrattuale.

Con la fiducia germanistica, invece, si introduce nel nostro ordinamento il concetto della “legittimazione formale” che prevede una separazione tra la titolarità effettiva del bene o diritto, che rimane al fiduciante, e la legittimazione al loro esercizio nei confronti di terzi, che viene attribuita al fiduciario (come dire sulla scorta di una vera e propria presunzione di titolarità, cd. titolarità apparente). Normalmente per stabilire in concreto la natura del pactum fiduciae, ed in particolare stabilire se trattasi di fiducia di tipo romanistico o germanistico è necessario fare riferimento alla volontà delle parti che hanno stipulato il patto stesso.

Applicazione in Italia del mandato fiduciario

Risale alla Legge n. 1966/1939 la prima disciplina delle Società Fiduciarie, ovvero di quelle società che, con la sottoscrizione del contratto fiduciario (in senso stretto),

Con l’evoluzione dei mercati e delle tecniche di amministrazione e gestione dei patrimoni si sono venute a delineare e consolidare, in funzione dei poteri conferiti alla compagnia fiduciaria e dunque delle modalità concrete di svolgimento dell’attività, due differenti tipologie di Società Fiduciarie:

• Le Società Fiduciarie ad amministrazione statica: che svolgono la sola attività di amministrazione e conservazione del patrimonio del cliente vincolandosi alle puntuali disposizioni da questo impartite per ogni singola operazione, e che sono inquadrate nella L. 1966/1939 (art. 1);
• Le Società Fiduciarie ad amministrazione dinamica (o di gestione): che, invece, corrispondono utili di gestione (appunto) svolgendo il servizio di collocamento su base individuale di portafogli di investimento mediante intestazione fiduciaria (Legge n. 1966/1939 art. 6), equiparabili alle SIM e che vengono oggi inquadrate nel complesso impianto normativo di regolamentazione dei mercati finanziari di cui al TUF (D.Lgs. n. 58/1998).

Nell’una e nell’altra ipotesi si è in presenza di un’attività svolta nell’interesse altrui. Le differenze derivano dal fatto che, mentre la fiduciaria non ha il potere di disporre liberamente del bene o diritto affidatole in amministrazione dal fiduciante, il gestore fiduciario acquista la piena disponibilità dei beni e diritti conferiti e può quindi alienarli, utilizzando il ricavato per procedere a nuovi acquisti nell’interesse del conferente.

Pactum Fiduciae

Tralasciando le società di cui alla seconda categoria perché non attinenti ai nostri scopi, ci concentriamo sulla natura del pactum fiduciae siglato dalle società fiduciarie italiane per stabilire la sua riconducibilità alla fiducia di tipo romanistico ovvero germanistico.

I modelli contrattuali e la modulistica adottati da gran parte delle società residenti contengono clausole che espressamente ed inequivocabilmente stabiliscono che la proprietà del bene rimane in capo al fiduciante, indicando come pertanto la volontà delle parti sia quella di adottare il modello germanistico.

Dottrina e giurisprudenza hanno convenuto che la definizione di fiducia data dal legislatore del 1939 con la terminologia “assumere l’amministrazione” sembra contemplare una fiducia di tipo germanistico, presupponendo il trasferimento al fiduciario non della piena titolarità di un diritto, ma della sola legittimazione ad esercitare in nome proprio, anche se nell’interesse altrui, un diritto di cui rimane titolare il fiduciante.

Negli stessi termini si è successivamente espresso il legislatore con il regolamento attuativo di cui al DM 16.01.1995 [titolato “Elementi informativi del procedimento di autorizzazione all’esercizio dell’attività fiduciaria e di revisione e disposizioni di vigilanza”], quando ha previsto espressamente che l’incarico di amministrazione fiduciaria abbia la forma del contratto di mandato e sia regolato dalle corrispondenti norme del Codice Civile. In definitiva, allora, rimanendo i fiducianti proprietari effettivi dei beni affidati alla società in forza, non tanto della volontà espressa in tal senso dalle parti, quanto della normativa specifica sulle società fiduciarie italiane che non ammette il contrario “sarebbe superabile la questione di sapore infine controvertistico ferma alla rigida alternativa tra fiducia romanistica e fiducia germanistica”.

Il segreto fiduciario

La protezione patrimoniale offerta dal contratto fiduciario è solo di tipo indiretto, e che la natura mediata di tale protezione trova il proprio fondamento non in azioni di carattere reale nei confronti del patrimonio da proteggere, ma nella riservatezza circa il titolare dell’effettiva proprietà garantita dal segreto fiduciario.

È quindi all’evidenza che un corretto utilizzo del contratto fiduciario quale strumento di protezione patrimoniale implica necessariamente una conoscenza compiuta della natura e, soprattutto, dei limiti di tale segreto. Qualificato che l’oggetto del segreto è sostanzialmente rappresentato dall’identità del fiduciante, più complesso appare individuare la natura del diritto/dovere al mantenimento di tale segreto da parte della fiduciaria.

Considerato che nella Legge n. 1966/39 non si rinviene alcun riferimento esplicito al segreto fiduciario, né tantomeno si rinviene alcuna disposizione che ne dia una definizione o ne sanzioni la eventuale violazione, è necessario fare ricorso in via mediata e analogica all’esame delle ulteriori norme che disciplinano la materia nonché all’assimilazione operata da dottrina e giurisprudenza del contratto fiduciario al mandato senza rappresentanza.

Opponibilità del segreto

L’esistenza del cd. segreto fiduciario e la sua opponibilità nei confronti di terzi è desumibile dalla stessa possibilità che il fiduciario, in forza di un mandato senza rappresentanza conferitogli dal fiduciante, agisca per conto di quest’ultimo ma in nome proprio, con ciò garantendo implicitamente che le operazioni in esecuzione del mandato siano realizzate in segretezza.

Al momento dell’assunzione dell’incarico la società assume un obbligo di segretezza nei confronti del fiduciante che: è opponibile ai soggetti terzi che contraggono con il fiduciario quale principio di portata generale riconosciuto dal nostro ordinamento; espone la stessa società a precise responsabilità da inadempimento di carattere tanto civile quanto penale laddove riveli indebitamente il nome del fiduciante.

Si pone l’accento su indebitamente perché è opportuno evidenziare che, se da un lato la valenza del segreto fiduciario non è opponibile erga omnes esistendo eccezioni per casi, particolari e specificamente previsti dal nostro ordinamento, in cui alla società è posto l’obbligo di disclosure circa l’identità del proprio fiduciante, ex verso da altro lato le informazioni devono essere raccolte in osservanza delle disposizioni che regolano i rapporti amministrazione-cittadino di cui allo Statuto dei diritti del contribuente, e comunque nel rispetto della vigente normativa sulla tutela della privacy, pena la loro inutilizzabilità ex art. 11, comma 2 del Codice ed il conseguente annullamento dell’atto di accertamento (se non autonomamente giustificato da altre informazioni legittimamente ottenute).

Senza pretese di completezza offriamo, nella tabella riportata in calce all’articolo, una disamina delle principali previsioni di legge che spogliano il fiduciante della sua aspettativa di segretezza.

Quali beni possono essere oggetto di intestazione fiduciaria?

Di seguito, una sommaria lista di beni amministrabili, tenendo presente che, non tutti i beni possono essere oggetto di intestazione fiduciaria. In particolare, i principali beni per cui può essere effettuato un mandato fiduciario possono essere così riassunti:

• Disponibilità liquide;
• Certificati di deposito;
• Accettazioni bancarie e titoli di debito;
• Conti correnti;
• Crediti di qualsiasi natura;
• Contratti in genere;
• Beni di Terzi in deposito o Garanzia;
• Titoli di stato e sovranazionali;
• Quote di fondi comuni di investimento;
• Contratti di gestione patrimoniale;
• Polizze assicurative;
• Azioni ed obbligazioni quotate e non quotate;
• Quote di partecipazione al capitale di società a responsabilità limitata;
• Opere d’arte;
• Beni immobili (attraverso una specifica procedura e veicolo).

Quali sono le motivazioni che spingono verso una intestazione fiduciaria?

Le motivazioni che possono portare all’utilizzo dell’intestazione fiduciaria sono molteplici. Proviamo, di seguito, ad individuare le più frequenti:

• Garantire la discrezione a chi voglia effettuare un’operazione o detenere un bene
  senza apparire;
• Garantire un’effettiva separazione ed autonomia dei patrimoni tra business o
  soggetti differenti;
• Offrire riservatezza nella compravendita di pacchetti azionari;
• Rappresentare in assemblea azionisti e obbligazionisti, anche nella forma del
  sindacato di voto;
• Esistenza di una situazione societaria conflittuale;
• Supporto nell’identificazione di possibili partner finanziari per il reperimento di
  capitali di rischio (venture capital – Private Equity);
• Protezione, conservazione e amministrazione del patrimonio;
• Protezione della sfera privata;
• Discrezione e riservatezza delle informazioni relative alla propria situazione
  patrimoniale;
• Riorganizzazione di patrimoni familiari;
• Necessità di nominare un sostituto d’imposta;
• Necessità/richiesta di applicazione del regime di risparmio amministrato o gestito
• (nei casi previsti dalla legge);
• Partecipazione ad aste giudiziarie;
• Amministrazione fiduciaria di contratti privati – escrow agent.

Disciplina fiscale

La valutazione del complesso normativo che regola l’attività fiduciaria dimostra l’esistenza di un certo favore del legislatore nei confronti di tale schermo operativo: la riservatezza che connota tale attività viene, infatti, generalmente riconosciuta dall’ordinamento pur tuttavia senza escludere specifiche deroghe previste per il perseguimento di precise finalità di volta in volta individuate dalla legge stessa.

In ambito prettamente fiscale le norme di riferimento in merito all’intestazione fiduciaria possono essere riscontrate nell’art. 32 del DPR n. 600/73 e l’art. 51 del DPR n. 633/72. Volendo operare in modo schematico possiamo riassumere quanto segue:

• L’Amministrazione finanziaria non può chiedere alle società fiduciarie la comunicazione di dati e notizie relativi a soggetti indicati, ex art. 32, comma 1, n. 5 del DPR n. 600/73;
• L’Amministrazione finanziaria può richiedere ai soggetti sottoposti ad accertamento, ispezione o verifica, il rilascio di una dichiarazione contenente l’indicazione della natura, del numero e degli estremi identificativi dei rapporti intrattenuti con le società fiduciarie, nazionali o stranieri, in corso ovvero estinti da non più di cinque anni dalla data della richiesta. Questo ex art. 32, comma 1, n. 6-bis del DPR n. 600/73;
• Gli uffici hanno la possibilità di chiedere alle società fiduciarie, dati, notizie e documenti relativi a qualsiasi rapporto intrattenuto od operazione effettuata. Rientrano in questo ambito anche i servizi prestati nonché alle garanzie prestate da terzi. Questo ex art. 32, comma 1, n. 7, primo periodo del DPR n. 600/73;
• Gli uffici possono chiedere alle società fiduciarie, tanto di amministrazione quanto di gestione, specificando i periodi temporali di interesse, di comunicare le generalità dei soggetti per conto dei quali esse hanno detenuto o amministrato o gestito beni, strumenti finanziari e partecipazioni in imprese. Questo ex art. 31, comma 1, n. 7, secondo periodo DPR n. 600/73.

Se da una parte, quindi, si permette agli uffici di risalire, muovendo dall’indicazione della persona sottoposta ad accertamento (elemento noto) alle operazioni da questa posta in essere (elemento ignoto), si permette anche all’Amministrazione finanziaria di risalire muovendo dalle operazioni poste in essere dalla società in un dato periodo (elemento noto) alla persona su di cui si vuole operare l’accertamento (elemento ignoto).

Il segreto fiduciario è superabile soltanto ove l’Amministrazione abbia già iniziato una procedura di accertamento nei confronti di un contribuente individuato e sia divenuto necessario acquisire informazioni in possesso della stessa società fiduciaria.

La trasparenza fiscale

Gli interventi ufficiali dell’Amministrazione finanziaria in tema di fiscalità delle operazioni condotte o più in genere dell’attività esercitata da parte delle Società Fiduciarie, sono stati sporadici e quasi sempre espressivi di una posizione ormai completamente definita: le fiduciarie non sono considerate proprietarie dei beni ad esse fiduciariamente intestati, il che non impedisce l’applicazione di particolari regimi fiscali laddove questi spettino nei confronti dei titolari effettivi, dovendo prevalere il dato sostanziale sulla formale intestazione.

Nello specifico settore dei titoli azionari, l’Amministrazione finanziaria, rilevando che l’articolo 1 del Regio Decreto 29 marzo 1942, n. 239 dispone che:

In questo modo viene escluso che, nel caso di intestazione fiduciaria di titoli azionari, la Società Fiduciaria possa essere considerata proprietaria dei titoli stessi. Considerato, invero, che attraverso il c.d. rapporto fiduciario, la società dispone dei beni affidatigli nell’interesse del socio-fiduciante, nei limiti dell’accordo-mandato con questi concluso, l’Amministrazione ha convenuto che è da escludere che le fiduciarie possano liberamente disporre delle cose ricevute in consegna, se non nei limiti del mandato. Infine, la detenzione di partecipazioni in imprese estere, anche se per il tramite di società fiduciarie, comporta comunque l’applicazione delle normative antielusive previste dal Testo unico delle imposte sui redditi in tema di transfer pricing, controlled foreign companies e società estere collegate ex artt. 110, 167 e 168.

Trasferimento fiduciario di immobili

I risvolti fiscali correlati all’intestazione fiduciaria di un bene immobile sono essenzialmente riconducibili ai diversi momenti impositivi che seguono:

• Spossessamento ed attribuzione formale della titolarità dei beni con cambio di intestazione dal fiduciante alla fiduciaria;
• Tassazione del reddito fondiario prodotto dall’immobile intestato fiduciariamente a livello erariale e locale;
• Tassazione delle plusvalenze eventualmente conseguite con operazioni di realizzo sull’immobile;
• Retrocessione della titolarità formale e ritrasferimento dell’immobile in capo al fiduciante alla conclusione del rapporto fiduciario.

Per ognuno di questi punti l’Amministrazione finanziaria ha concluso che:

• La cessione per intestazione e quella in restituzione, consistendo in trasferimenti non aventi per oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale:
  • Devono essere registrate in termine fisso e assoggettate all’imposta in misura fissa, se poste in essere per atto pubblico o scrittura privata non autenticata;
  • Possono essere registrate solo in caso d’uso ma comunque assoggettate all’imposta in misura fissa, se poste in essere per scrittura privata non autentica;
  • Parimenti in misura fissa sono dovute le imposte ipotecarie e catastali;
• Il contratto fiduciario, quale atto avente ad oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale, deve essere sottoposto a registrazione con aliquota del 3% applicata sulla commissione;
• Poiché la proprietà del bene rimane in capo all’effettivo proprietario, l’imputazione del relativo reddito fondiario non può che essere imputato al fiduciante, sul quale incombe anche il relativo obbligo di dichiarazione. Sul punto è doveroso evidenziare che in senso contrario secondo autorevole dottrina la tutela accordata alla riservatezza (in quanto fine cui tende il fiduciante con il contratto fiduciario) permette di ritenere che nel modello Redditi il fiduciante-dichiarante potrà inserire la posta reddituale nell’apposito quadro non menzionando il riferimento, che sarà esplicitato in sede di eventuale verifica, ove ritenuto necessario da parte dell’ufficio;
• L’Imu, viceversa, deve essere corrisposta dalla fiduciaria a decorrere dalla data dell’intestazione;
• Le eventuali plusvalenze conseguite faranno carico all’effettivo proprietario-fiduciante quale reale percettore della fonte di reddito da esporre nella di lui dichiarazione;
• Nessun particolare obbligo dichiarativo dei redditi imputabili agli (o ricavati dagli) immobili intestati fiduciariamente ricade sulla fiduciaria.

Dividendi e capital gain

La trasposizione dei principi di cd. “fiducia trasparente” e “proprietà formale” elaborati da giurisprudenza e dottrina comporta risultati ancor più interessanti per la pianificazione fiscale nell’ambito dell’intestazione fiduciaria di partecipazioni societarie.

I risvolti fiscali correlati all’intestazione fiduciaria di una partecipazione sono essenzialmente riconducibili ai passaggi impositivi che seguono:

• Spossamento ed attribuzione formale della titolarità della partecipazione con cambio di intestazione dal fiduciante alla Società Fiduciaria;
• Tassazione del dividendo distribuito dalla società partecipata in relazione alla partecipazione intestata fiduciariamente;
• Tassazione del capital gain realizzato con la cessione a terzi della partecipazione intestata alla Società Fiduciaria;
• Retrocessione della titolarità formale e ritrasferimento della partecipazione in capo al fiduciante alla conclusione del rapporto fiduciario.

L’Amministrazione finanziaria, facendo proprio l’orientamento già espresso in dottrina e giurisprudenza circa l’individuazione, nella disciplina delle società fiduciarie italiane, di una fiducia di tipo germanistico, in diverse circostanze ha riconosciuto che se azioni o quote sono intestate ad una società fiduciaria, che provvede regolarmente alle comunicazioni prescritte dalla legge e tiene le scritture secondo legittimità:

• Il trasferimento dai fiducianti alla società ed il ritrasferimento da quest’ultima ai primi, non costituiscono cessioni se sono operati esclusivamente ai fini dell’intestazione fiduciaria;
• Il trasferimento effettuato dalla fiduciaria a soggetti terzi costituisce cessione o conferimento operato direttamente dal fiduciante, effettivo proprietario.

Sancendo, quindi, che le Società Fiduciarie sono soggetti fiscalmente trasparenti né è derivata la logica conseguenza che i redditi originati dai predetti beni e diritti devono essere direttamente imputati ai fiducianti.

In ragione di quanto sopra, appare evidente che:

• La cessione per intestazione e quella in restituzione, consistendo in trasferimenti non aventi per oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale perché operati esclusivamente ai fini della segregazione fiduciaria, non comportano alcun realizzo di materia imponibile da capital gain;
• Il dividendo distribuito dalla società partecipata alla società fiduciaria in relazione alla partecipazione intestata fiduciariamente si assume distribuito direttamente a mano del fiduciante, con diritto del medesimo a subire la ritenuta alla fonte da parte della società partecipata distribuente nella misura stabilita con riferimento alla propria situazione giuridica, in altri termini applicando la normativa che gli spetterebbe in assenza di intestazione fiduciaria;
• Per altro verso, se azioni o quote di partecipazione societaria sono fiduciariamente intestate ad una società fiduciaria, i trasferimenti a soggetti terzi costituiscono cessioni o conferimenti operati direttamente a mano del fiduciante; anche in questo caso per individuare correttamente le modalità di tassazione occorre fare riferimento alla situazione giuridica esistente in capo al fiduciante quindi applicando la normativa che gli spetterebbe in assenza di intestazione fiduciaria.

Concentransi sui dividendi distribuiti, si è evidenziato che l’intestazione fiduciaria di partecipazioni azionarie o di quote non esclude l’applicazione del regime fiscale di imposizione ovvero di esenzione che può trovare attuazione in relazione alle condizioni soggettive ed oggettive del fiduciante, effettivo proprietario.

In caso di applicazione diretta del regime dell’effettivo proprietario la società fiduciaria deve acquisire dall’azionista-fiduciante specifica richiesta in tal senso (es. disapplicazione della ritenuta alla fonte o dell’imposta sostitutiva), unitamente alla documentazione prevista dalla normativa di riferimento (art. 27-bis, secondo comma, del DPR n. 600/1973). La predetta documentazione deve essere conservata dalla fiduciaria fino a quando non siano decorsi i termini per gli accertamenti relativi al periodo di imposta in corso alla data di pagamento dei dividendi e comunque fino a quando non siano stati definiti gli accertamenti stessi.

Spetta poi alla società fiduciaria comunicare alla società partecipata/emittente o all’intermediario abilitato (sostituti d’imposta) la sussistenza dei requisiti sopra elencati e rilasciare allo stesso un’attestazione dalla quale risulti che tutta la documentazione è conservata presso la stessa fiduciaria. Nella stessa attestazione la fiduciaria deve dichiarare di assumersi ogni responsabilità in merito alla presenza dei requisiti richiesti dalla norma, alla completezza dei dati e della documentazione. In nessun caso detti obblighi di comunicazione possono essere pattiziamente trasferiti ad altri soggetti.

La Società Fiduciaria poi, se da un lato deve fornire tutte le informazioni necessarie per applicare correttamente le disposizioni fiscali, dall’altro, non deve comunicare ad altri soggetti il nominativo dei propri clienti: essa quindi deve limitarsi a segnalare, per ciascun cliente, la sussistenza delle condizioni previste per l’esenzione o per l’applicazione della ritenuta.

Le descritte modalità, pur consentendo l’applicazione del regime di esenzione ove spettante, tutelano il diritto di riservatezza degli investitori che hanno scelto di intestare le azioni fiduciariamente e consentono all’Amministrazione finanziaria di poter effettuare gli opportuni controlli, permanendo in definitiva una forma di anonimato solo per il privato residente, proprietario di partecipazioni non qualificate.

Trasparenza fiscale nelle partecipazioni societarie

L’Amministrazione ha fatto proprio il principio per cui la Società Fiduciaria amministrando beni non propri, per definizione, non riveste anche nei confronti dei terzi, la qualità di proprietaria dei beni amministrati, ritenendo altresì che l’interposizione della società fiduciaria, tra la partecipata ed i soci, di per sé non rappresenta causa ostativa (né di decadenza) per l’applicazione del regime di trasparenza di cui agli articoli 115 e 116 del DPR n. 917/86, a condizione, naturalmente, che i fiducianti possiedano tutti i requisiti di ammissione al regime di trasparenza applicabile.

Ai fini dell’esercizio dell’opzione i fiducianti dovranno manifestare alla società fiduciaria – cui fa capo il legame giuridico con la partecipata – la volontà di avvalersi del regime di trasparenza. La comunicazione della volontà di optare per la trasparenza verrà invece effettuata alla partecipata dalla sola società fiduciaria, che garantirà che i fiducianti abbiano tutti i requisiti richiesti dalle norme per l’accesso al regime.

Attraverso tali comunicazioni ancora una volta viene garantita la riservatezza sull’identità dei fiducianti, nonché la possibilità per la società partecipata di valutare l’esistenza dei presupposti previsti dalla normativa di riferimento per accedere al relativo regime di trasparenza.

La Società Fiduciaria dovrà dichiarare alla partecipata:

• Nell’ambito della trasparenza ex art. 115, che le società rappresentate abbiano le percentuali di voto ed utili previste da tale norma e che, nel caso di società estere, non vi sia obbligo di ritenuta sui dividendi;
• Nell’ambito della trasparenza ex art. 116, quale sia il numero dei soci persone fisiche che la stessa fiduciaria rappresenta e che, nel caso di soci non residenti, non vi sia obbligo di ritenuta sui dividendi.

In relazione agli obblighi di imputazione del reddito imponibile si evidenzia che la partecipata deve trasmettere alla fiduciaria l’attestazione delle quote di reddito che risultano imputabili ai soci da quest’ultima rappresentati; la fiduciaria deve poi comunicare ai soci la quota di reddito imputabile a ciascuno.

L’Amministrazione finanziaria potrà effettuare il controllo sulla corretta dichiarazione delle quote di reddito dei soci sulla base delle informazioni che verranno raccolte nel modello 770 quadro SK che, come anticipato, deve comunque essere presentato dalla società fiduciaria.

Disciplina Iva delle società fiduciarie

Le società fiduciarie c.d. statiche effettuano, nell’ambito della loro attività di amministrazione, anche sporadiche operazioni di cessione di titoli, valori mobiliari ed altri strumenti finanziari che ai fini Iva, oltre a dover essere imputate alla società fiduciaria e non direttamente al fiduciante (non potendo operare in tale contesto il principio di trasparenza), sono esenti dall’Iva ai sensi dell’articolo 10, n. 4 del DPR n. 633/1972.

Dette operazioni sono svolte non in virtù di un mandato generale di disposizione sui patrimoni dei clienti (tipico delle società fiduciarie di gestione c.d. dinamica), bensì solo a seguito di uno specifico incarico conferito dal cliente per ogni singola operazione e recante l’indicazione del prezzo cui effettuare la cessione, ovvero, per i titoli quotati, dei criteri per determinarlo. Trattasi, pertanto, di operazioni che si inseriscono nel normale svolgersi del rapporto fiduciario di amministrazione, il quale può comportare anche mutamenti nella composizione dei patrimoni.

In proposito è d’obbligo rilevare il parere dell’Amministrazione finanziaria secondo il quale si tratta di operazioni meramente strumentali rispetto alle operazioni tipiche delle società fiduciarie c.d. ad amministrazione statica.

In vista di tale strumentalità l’Amministrazione ha allora concluso che:

• Per le operazioni di cessione titoli (come detto, esenti ai sensi dell’articolo 10) non concorrono alla formazione del rapporto di detraibilità dell’imposta (pro-rata) previsto dall’articolo 19-bis del DPR n. 633/1972, in virtù del comma 2 dalla stessa norma secondo cui “per il calcolo della percentuale di detrazione… non si tiene conto.., quando siano accessorie alle operazioni imponibili, delle altre operazioni esenti indicate ai numeri da 1) a 9) del predetto art. 10”;
• Per le operazioni di cessione in esame opera, invece, l’indetraibilità specifica prevista dall’articolo 19, comma 2, dello stesso decreto, a norma del quale “non è detraibile l’imposta relativa all’acquisto o all’importazione di beni e servizi afferenti operazioni esenti o comunque non soggette all’imposta”.

Conclusioni e consulenza fiscale

Se la regola della riservatezza deve ritenersi insita nell’attività delle società fiduciarie, si è visto che esistono anche determinati casi, con determinate forme e limiti, previsti dalla legge, in cui l’Amministrazione finanziaria e altre autorità pubbliche possono chiedere ed ottenere notizie sui loro fiducianti: solo una consapevole conoscenza di tali deroghe ex legge può permettere di raggiungere proficuamente gli obiettivi segregativi che ci si vuole prefiggere facendo ricorso all’intestazione fiduciaria di un patrimonio.

Allo stesso tempo, se l’intestazione apparente alla Società Fiduciaria è voluta dal fiduciante allo scopo di farsi amministrare i beni che le affida è bene ricordare come da ciò la giurisprudenza maggioritaria abbia dedotto che lo status di effettivo proprietario svolge i suoi effetti tanto nei rapporti interni (fiduciante-società fiduciaria) quanto nei rapporti tributari che quindi vanno ad incidere direttamente sulla proprietà effettiva e non su quella apparente, determinando, da un punto di vista fiscale, l’applicazione diretta del regime dell’effettivo proprietario.

In particolare, l’Amministrazione finanziaria ha fondato l’applicabilità diretta del regime fiscale dell’effettivo proprietario sulla circostanza che la fiduciaria residente è sottoposta a particolari obblighi di “trasparenza fiscale” nei suoi confronti. Per questo motivo, proprio avvalendosi dei flussi dichiarativi che riceve è in grado di monitorare e ricostruire i redditi che attraversano le società fiduciarie, risalendo agli effettivi proprietari, siano questi residenti o meno.

Un analogo potere non è però possibile ove la Società Fiduciaria non sia obbligata al citato flusso dichiarativo perché non residente: in tal caso, a parere dello scrivente, non è illogico ritenere che il regime fiscale dell’effettivo proprietario possa non trovare spazio di applicazione.

Se hai letto questo articolo molto probabilmente stai pensando di sfruttare una società fiduciaria per i tuoi obiettivi di pianificazione o segregazione patrimoniale. La cosa importante prima di utilizzare uno strumento importante e complesso come una società fiduciaria è che tu abbia ben compreso vantaggi e costi legati a questo tipo di strumento.

La cosa principale, infatti, è saper cucire addosso alle proprie esigenze lo strumento migliore per ottenere i propri obiettivi. Sicuramente la società fiduciaria offre importanti opportunità. Tuttavia, il consiglio che posso darti è quello di avvalerti sempre di professionisti preparati ed esperti che possano indirizzarti verso la giusta soluzione per le tue problematiche.

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