La residenza fiscale di una società è disciplinata dall’articolo 73 del DPR n 917/86 (TUIR). Secondo questa normativa assume particolare rilevanza per la determinazione della residenza fiscale, la sede dell’amministrazione. Questo molto più del luogo ove la società è stabilità e del suo oggetto sociale. Per questo motivo per individuare la residenza fiscale di una società è di vitale importanza saper individuare la sua sede di direzione effettiva. Ovvero il place of effective management (PoEM), il luogo ove gli amministratori esercitano effettivamente la propria attività gestoria.
Il concetto di PoEM è particolarmente rilevante nelle situazioni in cui una società è registrata o costituita in un paese, ma le decisioni operative e di gestione sono presenti in un altro paese. In tali casi, il paese in cui si trova il PoEM può rivendicare la residenza fiscale della società, con conseguenti implicazioni fiscali come l’obbligo di pagare imposte sul reddito globale e di rispettare le leggi fiscali locali.
Trattandosi di argomento particolarmente complesso e fonte quotidiana di dubbio da parte di molti imprenditori ho deciso di approfondire l’argomento. In questo report troverai tutte le informazioni utili per individuare la sede di direzione effettiva di una società.
Indice degli Argomenti
La sede di direzione effettiva
Per sede di direzione effettiva deve intendersi, secondo il modello OCSE, di convenzione contro le doppie imposizioni si intende quanto indicato di seguito.
| PLACE OF EFFECTIVE MANAGEMENT – ART. 4 MODELLO OCSE |
|---|
| Il luogo dove vengono adottate le più importanti decisioni relative alla gestione della società e allo svolgimento della sua attività di impresa |
Secondo quanto previsto dal paragrafo 3, dell’articolo 4:
| “quando, in base alle disposizioni del paragrafo 1, una persona diversa da una persona fisica è residente di entrambi gli Stati, essa è considerata residente nello Stato ove si trova la sede della sua direzione effettiva” |
A causa della non uniformità dei criteri adottati dai diversi ordinamenti al fine di individuare la residenza fiscale degli enti societari, può verificarsi che più stati affermino, contestualmente, la residenza fiscale di una società nel suo territorio. Siamo di fronte a situazioni di dual residence.
Criteri di collegamento
Nonostante nella pratica risulti inconsueto che una società sia assoggettata a tassazione in più di uno Stato in ragione della sua residenza, è possibile che:
- Uno stato utilizzi il luogo di costituzione della società;
- L’altro utilizzi il criterio della sede di direzione effettiva;
Per determinare la residenza della persona giuridica. Al fine di individuare a quale criterio dare preferenza l’OCSE non privilegia criteri formali, come il luogo di costituzione. Di conseguenza, il criterio adottato è quello del luogo ove la società è effettivamente gestita e la sede di direzione effettiva, è stata adottata quale criterio preferenziale per i soggetti diversi dalle persone fisiche.
La previsione di un criterio preferenziale nel caso di soggetti diversi dalle persone fisiche si giustifica con riferimento all’imposizione dei redditi derivanti dalla navigazione marittima, interna ed aerea. Alcune convenzioni contro le doppie imposizioni attribuiscono la potestà impositiva sui redditi derivanti da tali attività allo Stato ove la “sede di direzione” dell’impresa è ancora al “domicilio fiscale” del soggetto che svolge tali attività.
Place of effective management
La sede di direzione effettiva è il luogo ove sono sostanzialmente adottate le decisioni principali relative alla gestione della società. Nonché quelle necessarie per l’esercizio della sua attività di impresa. La sede di direzione effettiva è il luogo in cui la persona o il gruppo di persone che esercitano le funzioni di rango più elevato (CdA) adottano materialmente le decisioni. Il luogo in cui si delibera in merito alla società nel suo complesso.
L’effective management coincide con il luogo ove il top management effettivamente esercita i poteri mediante i quali influenza il corso normale dell’attività di business. È importante sottolineare come il place of effective management non è da rinvenirsi nel luogo in cui le decisioni relative al day to day management sono adottate. A tal fine, risulta decisivo non tanto il luogo dove le direttive manageriali sono eseguite, quanto piuttosto quello in cui esse sono impartite.
Caso dell’azionista di maggioranza
Un caso particolare è quello dell’azionista di maggioranza il quale interferisce nella normale attività di business “on a regular basis“. Tale coinvolgimento può derivare dal fatto che:
- L’azionista di maggioranza è costantemente informato in merito a tutte le operazioni societarie;
- Le sue decisioni hanno un’influenza decisiva sulle modalità di esecuzione delle transazioni stesse.
Il luogo in cui si svolge semplicemente una mera attività di supervisione del business non può qualificarsi come place of effective management.
Actual making e approvazione delle decisioni
Risulta importante, quindi, distinguere tra il luogo in cui sono attuate le decisioni e il luogo della loro approvazione formale. Può verificarsi sovente che il management adotti le decisioni dell’attività di business della società in un luogo, mentre le stesse sono formalmente approvate da soggetti (e in un luogo) diversi:
- La casa madre, o altro soggetto che detiene una partecipazione di maggioranza effettivamente adotta le decisioni chiave commerciali e di management necessarie per l’attività di impresa. Il luogo di effective management coincide con il luogo in cui la casa madre adotta le decisioni;
- Il CdA approva formalmente le decisioni chiave necessarie per lo svolgimento dell’attività di impresa in uno Stato, ma le stesse sono adottante durante meetings tenuti in uno Stato diverso. Il luogo di effective management coincide con il luogo in cui la casa madre adotta le decisioni.
Questo aspetto è fondamentale per determinare tutte le situazioni in cui l’Amministrazione finanziaria contesta la fattispecie di esterovestizione societaria.
Direzione effettiva nel commentario OCSE
Anche il paragrafo 24 del Commentario OCSE, si occupa di commentare la sede di direzione effettiva come criterio per individuare la residenza fiscale di enti diversi dalle persone fisiche. In particolare, è indicato che la sede di direzione effettiva è stata adottata quale criterio preferenziale per le persone diverse dalle persone fisiche.
La sede di direzione effettiva è il luogo dove sono sostanzialmente adottate le decisioni chiave sul piano gestorio e commerciale necessarie per l’esercizio dell’attività. Al fine di evitare, quindi, fenomeno di dual residence ed evitare una doppia imposizione giuridica, l’OCSE raccomanda l’utilizzo del criterio di “sede di direzione effettiva“. Direzione effettiva quale criterio per individuare un unico Stato di residenza fiscale dei soggetti diversi dalle persone fisiche.
Criteri per determinare la residenza fiscale di società
Riepilogando, quindi, ai fini della determinazione della residenza, le autorità competenti devono tener conto dei seguenti fattori:
- Il luogo del “day to day management” della persona giuridica;
- Il luogo in cui si trova l’headquarter della persona giuridica;
- La legislazione applicabile alla persone giuridica;
- Il luogo in cui è tenuta la contabilità;
- Il luogo in cui si riuniscono i membri del CdA;
- Infine, il luogo in cui il CEO normalmente svolge le proprie funzioni.
I suindicati fattori, è opportuno precisare che non hanno carattere esaustivo. Si tratta, quindi, di criteri di collegamento che voglio identificare più chiaramente il place of effective management. Criterio che rimane il principale per individuare la residenza fiscale di una società.
Perché è importante il place of effective management per le società internazionali?
Il concetto di place of effective management è particolarmente importante per le società internazionali per vari motivi:
Tassazione del reddito globale
Il paese in cui una società è considerata residente fiscale generalmente ha il diritto di tassare il suo reddito globale, non solo il reddito generato all’interno di quel paese. Pertanto, determinare il PoEM può avere un impatto significativo sugli obblighi fiscali globali di una società.
Doppia imposizione e trattati fiscali
Conoscere il PoEM può aiutare a evitare la doppia imposizione, ovvero essere tassati sullo stesso reddito in più di un paese. Molto spesso, i trattati fiscali tra paesi usano il concetto di PoEM per determinare quale paese ha il diritto di tassare una società.
Pianificazione fiscale e governance
La comprensione e la gestione del PoEM sono essenziali per una pianificazione fiscale efficace. Le società potrebbero dover ristrutturare le loro operazioni o la presa di decisioni aziendali per soddisfare i requisiti di residenza fiscale in una giurisdizione favorevole.
Rischi di conformità e reputazione
Non conformarsi alle leggi fiscali relative al PoEM può esporre una società a rischi significativi, inclusi molteplici, penalità e danni alla reputazione.
Trasparenza e responsabilità
Con l’accento crescente su trasparenza e responsabilità fiscale, soprattutto in un’era in cui l’elusione fiscale è sotto stretto esame, una corretta determinazione del PoEM è fondamentale per dimostrare una gestione fiscale responsabile.
Elusione fiscale ed erosione della base imponibile
La determinazione del PoEM è uno strumento utilizzato dagli Stati per combattere l’elusione fiscale e l’erosione della base imponibile, specialmente in un contesto in cui le attività economiche sono sempre più globalizzate e digitalizzate.
Implicazioni legali e contrattuali
La residenza fiscale di una società può avere implicazioni anche su questioni legali e contrattuali non strettamente fiscali, come la legge applicabile in caso di controversie.
Conclusioni e consulenza fiscale
Gli aspetti che ho voluto descriverti in questo contributo rappresentano una indicazione molto importante per individuare la residenza fiscale delle società. Individuare la sede di direzione effettiva e il luogo ove è svolto l’oggetto principale dell’attività sono fondamentali per la residenza fiscale di un ente. Non sono rari, infatti, i casi in cui ci siano difficoltà da parte degli imprenditori nel gestire correttamente le proprie società all’estero. Tantissimi imprenditori che mi contattano per avere ragguagli sulla propria situazione societaria non si rendono conto che sono pienamente all’interno di situazioni di esterovestizione societaria.
L’esterovestizione, infatti, è una fattispecie che non viene contestata se non nel corso di un accertamento fiscale. Fino a quel momento l’imprenditore dorme inconsapevolmente sonni tranquilli, senza rendersi conto dei rischi che sta correndo. Gestire ed impartire decisioni fondamentali per un business estero dall’Italia, non è la scelta migliore che si possa fare se si vuole evitare un accertamento.
Pensare che le probabilità di un controllo sono basse, o non curarsi di questi aspetti, ti assicuro che fa la differenza tra un business in crescita e sicuro, ed un business in pericolo. Se vuoi sviluppare concretamente il tuo business non puoi sottovalutare questi aspetti.
La mia attività di consulente ti assicuro è piena di contatti da parte di imprenditori che mi chiedono aiuto sulla loro situazione. Specialmente negli ultimi anni la costituzione di una società all’estero si è facilitata e questo ha portato tantissimi imprenditori a sfruttare questa possibilità. Tantissime agenzie anche online sono in grado in pochi giorni di “confezionarti” una società estera.
Quello che però nessuno è in grado di dirti è se fare tutto questo per te è regolare. Avere una società estera e startene tranquillamente in Italia è possibile.
Attenzione però! È possibile solo rispettando alcuni requisiti ed alcune condizioni fondamentali.
Come hai avuto modo di leggere in questo articolo il place of effective management, potrebbe essere un aspetto che non hai adeguatamente considerato. Se non sei sicuro di aver adeguatamente valutato tutti gli aspetti del tuo business, contattami!
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