Bancarotta fraudolenta: guida per imprenditori

Il reato di bancarotta consiste nella sottrazione del proprio patrimonio alle pretese dei creditori. Come riconoscere e prevenire i reati fallimentari che possono compromettere definitivamente la tua azienda e la tua carriera imprenditoriale.

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La bancarotta fraudolenta rappresenta uno dei reati più gravi nell’ambito del diritto fallimentare, con conseguenze devastanti per imprenditori, amministratori e liquidatori coinvolti. Questo reato, disciplinato dalla Legge Fallimentare e ora dal nuovo Codice della Crisi d’Impresa, prevede sanzioni severe che possono arrivare fino a dieci anni di reclusione, oltre all’inabilitazione dall’esercizio di attività commerciali.

La complessità normativa e le diverse tipologie di condotte punibili rendono essenziale una comprensione approfondita di questo istituto giuridico. Per chi opera nel mondo imprenditoriale, conoscere i confini tra gestione aziendale legittima e comportamenti penalmente rilevanti può fare la differenza tra la continuità dell’attività e conseguenze penali irreversibili.

Definizione

La bancarotta fraudolenta costituisce un reato contro il patrimonio che tutela gli interessi dei creditori di un’impresa dichiarata fallita. Il reato di bancarotta fraudolenta si configura quando un imprenditore, dichiarato fallito, compie atti fraudolenti diretti a sottrarre beni dal patrimonio aziendale a danno dei creditori.

L’elemento fondamentale che distingue questo reato è la sentenza dichiarativa di fallimento: prima di tale pronuncia, non esiste reato perfetto in tutti i suoi elementi. Questa caratteristica rende questa fattispecie un reato a consumazione differita, che può riguardare comportamenti tenuti anche anni prima della dichiarazione di fallimento.

Il quadro normativo

La disciplina della bancarotta fraudolenta è contenuta nell’articolo 216 della Legge Fallimentare (R.D. 267/1942), che prevede una pena da tre a dieci anni di reclusione per l’imprenditore che:

• Ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni;
• Ha esposto o riconosciuto passività inesistenti per recare pregiudizio ai creditori;
• Ha sottratto, distrutto o falsificato le scritture contabili con l’intento di procurare un ingiusto profitto.

L’articolo 223 estende la punibilità anche agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società dichiarate fallite, configurando la cosiddetta bancarotta impropria.

I presupposti del reato

Il reato di bancarotta fraudolenta ha come presupposto principale la dichiarazione di fallimento. Sua natura dell’elemento in questione è stata a lungo a dubbio. Ad oggi la tesi prevalente afferma che è una condizione obiettiva di punibilità.

L’articolo 44 del codice penale introduce il concetto di condizione di punibilità affermando che:

“Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto”.

Le condotte del reato di bancarotta fraudolenta, ai sensi dell’articolo 216 della legge fallimentare, possono essere poste in essere prima o dopo la sentenza dichiarativa di fallimento. Il reato si perfeziona ma la sua punibilità si genera solo al verificarsi di una condizione che è la dichiarazione di fallimento.

Sentenza dichiarativa

Per molto tempo la giurisprudenza qualificava, ambiguamente, la sentenza dichiarativa di fallimento né come un elemento costitutivo né come una condizione di punibilità ma come una sorta di condizione di esistenza del reato. Si diceva che questo elemento è:

• certamente estraneo al fuoco del dolo,
• opera oggettivamente per il solo fatto che è pronunciata 
• con essa identificava il locus ed il tempus commissi delicti.

Sul punto, è poi intervenuta la Cassazione a sezioni semplici, con una rivisitazione di tutti gli orientamenti. La Corte ha accolto la tesi diciamo ad oggi prevalente, per la quale la sentenza dichiarativa è in realtà una condizione di punibilità estrinseca.

Sostiene l’interprete, che la condotta dell’imprenditore è compiutamente offensiva, perché i fatti che compie arrecano un pregiudizio ai creditori. Perché allora aspettare il fallimento? Si ritiene che l’esercizio dell’azione penale potrebbe comportare il definitivo tracollo dell’impresa. In tal modo, si escluderebbe la facoltà di recuperare parte della liquidità per soddisfare i creditori.

Quindi per ragioni di opportunità si attende il fallimento perché punirlo in una fase antecedente significa alla fine spingerlo compromettere le ragioni creditorie. Dunque, è una condizione estrinseca, che esclude l’accertamento sia del rapporto di causalità che dell’elemento di colpevolezza, in quanto è diretta alla tutela del credito. Il credito dell’imprenditore perché è molto importante. Invero, è importante tutelare i creditori dell’imprenditore anche per ragioni di economia generale, di ordine pubblico economico. Infatti, è proprio mediante la tutela del credito che si consente alle imprese di ottenere liquidità per il loro sostentamento.

Tipologie di bancarotta fraudolenta: classificazione

La giurisprudenza e la dottrina hanno sviluppato una classificazione articolata delle diverse forme di bancarotta fraudolenta, ciascuna con caratteristiche specifiche e modalità di accertamento distinte:

• Fraudolenta patrimoniale (art. 216 co. 1 n. 1);
• Fraudolenta documentale (art. 216 co. 1 n. 2);
• Fraudolenta preferenziale (art. 216 co. 3);
• Semplice (art. 217).

Il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale

L’art. 216, co.1 disciplina il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale:

“È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che:
1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;
2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a se’ o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritturecontabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari.

Distruzione

Fra le attività elencate dalla norma la più grave è la distruzione in quanto rimuove completamente e definitivamente il patrimonio dall’attenzione dei creditori.

La condotta di distruzione consiste nell’attività di eliminazione o riduzione del valore di un bene potenzialmente utile al soddisfacimento dei creditori. E’ un comportamento commissivo e non omissivo.

Dissipazione

La dissipazione è integrata allorquando l’imprenditore sperpera il proprio patrimonio, assumendo impegni economici ed effettuando spese sproporzionate rispetto allo stesso.

La Dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere integrato il reato, in presenza della non necessarietà e la consistenza significativa rispetto all’entità patrimoniale.

Distrazione

Per distrazione si intende l’utilizzo da parte dell’imprenditore dei propri beni per scopi estranei all’esercizio dell’attività imprenditoriale.

Occultamento e simulazione

L’occultamento e la dissimulazione sono delle condotte con cui l’imprenditore nasconde i propri beni. Nel primo caso lo fa materialmente utilizzando mezzi giuridici idonei ad occultare il patrimonio. Nel secondo caso lo fa apparentemente facendo apparire il trasferimento dei beni nella sfera giuridica di altro soggetto.

Esposizione e riconoscimento di passività inesistenti

La condotta di esposizione è integrata, nel momento in cui viene rivelato un stato patrimoniale passivo più consistente di quanto lo sia realmente. Ad esempio caricando i debiti o le altre passività.

La condotta di riconoscimento di passività inesistenti, si realizza quando non viene contestato un credito vantato da terzi per aumentare il conto debiti del passivo dello stato patrimoniale.

Il reato di bancarotta fraudolenta documentale

Nelle ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale sono sanzionate le inadempienze relative alla tenuta della contabilità. Rilevano in tal senso sia le scritture contabili obbligatorie e quelle facoltative, previste dalla legislazione civilistica, tributaria o previdenziale.

La prima parte della norma punisce la sottrazione, distruzione o falsicazione di tali scritture, a prescindere che ne derivi una diffcoltà di ricostruzione del patrimonio.

L’elemento soggettivo richiesto è il dolo specifico consistente nello:

“procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori”

Il reato di bancarotta fraudolenta documentale può concorrere con il delitto di occultamento o distruzione di documenti contabili, disciplinato dall’art. 10 del DLgs. n. 74/2000, laddove le scritture contabili siano tenute in modo irregolare e, poi, vengano sottratte o distrutte subito dopo la dichiarazione di fallimento al ne di evasione, come è stato chiarito dalla Cass. pen. n. 11049/2018.

Il reato di bancarotta fraudolenta preferenziale

L’art. 216 co. 3 disciplina il reato di bancarotta preferenziale (volta a tutelare la “par condicio creditorum”). Il reato può essere integrato, tramite, due condotte, tra loro alternative:

• Eseguendo pagamenti di crediti in via preferenziale;
• Simulando titoli di prelazione.

La condotta può essere realizzata prima o durante la procedura fallimentare.

Il DL n. 35/2005 che ha ridisegnato l’art. 67 della legge fallimentare. In particolare:

• Riduzione del “periodo sospetto” (oggi di un anno, rispetto ai 2 anni precedenti) a cui riferire le operazioni poste in essere;
• L’attuale co. 3 dell’art. 67 prevede un elenco di esenzioni dalla revocatoria fallimentare.

Il giudice penale, a prescindere dalla possibile efficacia civile, deve verificare la natura dell’operazione e l’elemento soggettivo che l’ha sorretta.

Riguardo all’elemento soggettivo è controverso se lo “scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi” integri o meno un dolo specico (Cass. pen. n. 15712/2014 e 7593/2014).

Il reato di bancarotta semplice

Il reato di bancarotta semplice ha una funzione residuale rispetto a quella fraudolenta. Le condotte sono molteplici e, come per la bancarotta fraudolenta, possono avere natura “patrimoniale” o “documentale”.

Viene punito l’imprenditore, se dichiarato fallito, che:

• Ha fatto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica;
• Ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti;
• Compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento;
• Aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa;
• Non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare.

Il reato di bancarotta semplice documentale

Il reato di bancarotta semplice documentale è reato di pericolo astratto, avente ad oggetto le scritture obbligatorie e i libri prescritti dalla legge, e può essere realizzato tramite una pluralità di condotte consistenti in:

• Un’omessa tenuta dei libri e delle scritture contabili prescritti dalla legge;
• L’irregolarità della tenuta di tali documenti, inteso come mancato rispetto dei requisiti formali e sostanziali richiesti dalla legge o dalla prassi commerciale;
• La loro incompletezza, nel caso in cui, stante la regolarità formale, si riscontrino intermittenze o lacune.

Tabella riepilogativa delle sanzioni

Fattispecie di bancarotta	Pena principale	Pena accessoria
Fraudolenta patrimoniale	Reclusione da 3 a 10 anni	Inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa “fino a” 10 anni (durata modificata da Corte Cost. 222/2018)
Fraudolenta documentale	Reclusione da 3 a 10 anni	Inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e incapacità  ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa “fino a” 10 anni (durata modificata da Corte Cost. 222/2018)
Fraudolenta preferenziale	Reclusione da 1 a 5 anni	Inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa “fino a” 10 anni (durata modificata da Corte Cost. 222/2018)
Semplice	Reclusione da 6 mesi a 2 anni	Inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a 2 anni

Pene accessorie

La Corte Cost., con la sentenza n. 222/2018 ha dichiarato l’illegittimità le seguenti pene accessorie, per il reato di bancarotta:

• Della inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale;
• Dell’incapacità ad esercitare uffici direttivi in qualsiasi impresa.

In particolare, i giudici hanno dichiarato illegittimo l’ultimo comma dell’art. 216 del R.D. n. 267/1942 nella parte in cui dispone:

“la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa per la durata di dieci anni l’inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa”

anziché che

“la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa l’inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa no a dieci anni”

Tali pene accessorie devono, quindi, essere determinate in concreto dal giudice di merito facendo ricorso ai parametri di cui all’art. 133 c.p. e dando conto nella motivazione delle considerazioni svolte (Cass. Sezioni Unite n. 28910/2019).

Determinazione delle pene accessorie dal giudice

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nella sentenza n. 28910/2019 hanno superato, il proprio precedente orientamento, stabilendo che le pene accessorie per le quali la legge indica una durata non fissa devono essere determinate in concreto dal giudice in base ai criteri di cui all’art. 133 c.p.

Le pene accessorie previste per il reato di bancarotta fraudolenta, mediante l’introduzione della previsione della durata massima “fino a dieci anni“, devono essere determinate in concreto dal giudice di merito, in base all’art. 133 c.p. e motivando le considerazioni svolte.

Concorso nel reato

I giudici delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 19601/2008, hanno affermato che il concorso di persona non qualificata nel reato di bancarotta fraudolenta richiede che la persona in commento, sia consapevole, della qualità di imprenditore del soggetto attivo primario, anche se non è necessario che la stessa si rappresenti la sussistenza dei requisiti soggettivi di fallibilità dell’imprenditore.

Inoltre, i giudici di legittimità, hanno affermato che il reato di bancarotta fraudolenta, sia per fallimento dell’impresa individuale, sia per fallimento dell’impresa societaria, è un reato proprio. Pertanto, può essere commesso soltanto dall’imprenditore dichiarato fallito e dagli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori della società dichiarata fallita.

L’extraneus è chiamato a rispondere in concorso con il soggetto qualificato, qualora venga realizzata, almeno una delle seguenti casistiche:

• L’attività tipica di almeno un “intraneus”;
• Il contributo causale sul verificarsi del fatto da parte del terzo;
• La consapevolezza di quest’ultimo circa la qualifica del soggetto “intraneus”.

Il reato di bancarotta fraudolenta in corso quella documentale

La Corte di Cassazione, nella sentenza n. 55409/2017, ha affrontato un caso in cui veniva contestualmente contestato il reato di bancarotta patrimoniale e documentale, commesse in relazione a una società a responsabilità limitata.

I giudici della Corte hanno precisato che, la condotta distrattiva accertata incide sulle componenti attive del patrimonio sociale determinandone una modificazione effettiva, mentre la condotta di falsificazione delle scritture contabili non comporta di per sé alcuna alterazione effettiva o fittizia della situazione patrimoniale.

Quest’ultima, anzi, è posta in essere proprio per occultare la citata distrazione e dunque rende più difficoltosa, se non impossibile, la ricostruzione del patrimonio e delle attività della società da parte degli organi fallimentari.

Le due condotte non integrano lo stesso fatto storico, ma restano distinte e conseguenti, essendo finalizzata l’una a occultare l’altra. Per tale ragione, non si pone alcuna questione di ne bis in idem, né di concorso apparente, dovendo essere contestati i due differenti reati di bancarotta patrimoniale e fraudolenta.

Per quanto riguarda, il ruolo dell’amministratore di fatto nel caso dell’avvenuto dissesto, la Corte richiama un orientamento consolidato che individua indici sintomatici per l’accertamento della responsabilità del soggetto:

• Il conferimento di deleghe in suo favore in fondamentali settori dell’attività di impresa;
• La diretta partecipazione alla gestione della vita societaria;
• La costante assenza dell’amministratore di diritto;
• La mancata conoscenza da parte dei dipendenti.

La prescrizione del reato: tempi e modalità

La bancarotta fraudolenta prescrizione segue le regole generali del codice penale, ma presenta alcune specificità legate alla natura del reato. La prescrizione è così suddivisa:

• Fraudolenta ordinaria: il termine di prescrizione è di dieci anni, calcolati dal momento della consumazione del reato, che coincide con la sentenza dichiarativa di fallimento.
• Preferenziale: il termine si riduce a sette anni e sei mesi, in proporzione alla minore gravità della sanzione edittale.

La prescrizione decorre dalla data della sentenza dichiarativa di fallimento, non dal momento in cui sono stati compiuti i singoli atti costitutivi del reato. Questo principio, consolidato dalla Cassazione penale, riflette la natura di reato eventualmente permanente.

La prescrizione può essere interrotta dagli atti del procedimento penale, comportando il ricalcolo dei termini dalla data dell’ultimo atto interruttivo.

Il nuovo codice della crisi d’impresa

Con l’entrata in vigore del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (D.Lgs. n. 14/2019), la disciplina della bancarotta ha subito significative modifiche, pur mantenendo sostanzialmente invariata la struttura sanzionatoria.

Sostituzione terminologica: il “fallimento” è sostituito dalla “liquidazione giudiziale”, con conseguente adeguamento di tutta la terminologia normativa.

Razionalizzazione delle procedure: il nuovo codice unifica diverse procedure concorsuali, semplificando il quadro normativo di riferimento.

Rafforzamento della prevenzione: maggiore enfasi sugli strumenti di allerta precoce e composizione assistita della crisi, con l’obiettivo di prevenire il dissesto aziendale.

Le nuove norme si applicano ai fallimenti aperti dopo il 1° settembre 2021, mentre restano disciplinati dalla Legge Fallimentare i procedimenti già in corso. Questa scelta garantisce certezza giuridica e tutela delle aspettative dei soggetti coinvolti.

Consulenza online

La complessità della materia e la gravità delle conseguenze rendono indispensabile l’assistenza di professionisti specializzati sia nella fase preventiva che in quella eventualmente contenziosa.

Un’adeguata pianificazione può ridurre significativamente i rischi di incorrere in responsabilità penali. La consulenza preventiva dovrebbe includere l’analisi dei flussi finanziari, la verifica della conformità delle procedure contabili e la valutazione periodica della sostenibilità aziendale.

La corretta gestione della documentazione societaria e l’implementazione di sistemi di controllo interno rappresentano strumenti essenziali per dimostrare la buona fede gestionale in caso di successivi accertamenti.

Nel caso di procedimenti già avviati, l’intervento tempestivo di professionisti qualificati può orientare le strategie difensive verso soluzioni efficaci, valutando le diverse opzioni processuali disponibili e coordinando gli aspetti penali con quelli civili e amministrativi.

Fonti normative

• Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Legge Fallimentare)
• Decreto Legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della Crisi d’Impresa)
• Cassazione Penale, Sezioni Unite, sentenze n. 15712/2014 e n. 28699/2016
• Decreto Legge 8 aprile 2020, n. 23 (differimento entrata in vigore Codice Crisi)