Nazionalizzazione di società estera: la procedura

La nazionalizzazione di società estera avviene attraverso un procedimento definito “trasformazione giuridica”. Il procedimento è la conseguenza del trasferimento della sede legale in Italia. La ratio può essere il timore di accertamento di Esterovestizione, oppure il voler sfruttare opportunità fiscali come il regime della Partecipation Exemption (PEX). La “nazionalizzazione” societaria, in regime di continuità giuridica. Quindi, senza liquidazione ed incorporazione ex novo dell’ente.

Negli ultimi anni, per svariati motivi, abbiamo assistito al rimpatrio in Italia di alcune Holding estere, fiscalmente residenti in Italia, ancorché formalmente residenti all’estero.

La sempre maggiore attenzione degli uffici accertatori verso le Holding estere “passive” poste al vertice di strutture italiane e riconducibili a soggetti italiani sta portando verso processi di rimpatrio di tali società.

Oltre a questo si deve considerare le varie verifiche in materia di residenza fiscale o di stabile organizzazione occulta su gruppi di medie e grandi dimensioni. Aspetti che hanno ulteriormente incentivato il processo di “auto-denuncia” di residenza fiscale in Italia.

Le leve di questo fenomeno possono essere sintetizzate in due principali motivazioni:

• Da una parte la possibilità di applicare il Regime della Partecipation Exemption (PEX);
• Dall’altra il sempre più forte timore di incorrere in accertamenti legati al tema dell’Esterovestizione societaria.

Ma come avviene, operativamente, questa nazionalizzazione di società estera?

Le possibilità a disposizione possono essere molte. In questo articolo ne vedremo diverse. Tuttavia, voglio concentrare la mia attenzione sulla procedura di Trasformazione Giuridica.

Si tratta di un procedimento civilistico/notarile effettuato per “nazionalizzare” una società di diritto esteri. L’obiettivo della procedura è quello del trasferimento in Italia della relativa sede legale.

Cominciamo!

NAZIONALIZZAZIONE DI SOCIETA’ ESTERA: LE ALTERNATIVE

La procedura di nazionalizzazione di una società estera può essere attuata seguendo varie alternative.

Ognuna di queste vie impone, necessariamente, di mediare tra aspetti di fiscalità italiana e fiscalità estera.

Vediamo, schematicamente, alcune di queste alternative.

LIQUIDAZIONE IMMEDIATA DELLA HOLDING ESTERA

La strada più immediata per realizzare il rimpatrio è quella della Liquidazione Diretta della Holding. La liquidazione senza preventiva dismissione delle partecipazioni detenute, si attua procedendo all’assegnazione diretta dei suoi beni (le partecipazioni) ai soci.

Dal punto di vista della Holding estera la presenza della PEX nello Stato di residenza fa si che la liquidazione non determini imponibile fiscale. Questo, in quanto il reddito che emerge è esente.

Dal punto di vista dei soci assegnatari, tuttavia, la differenza tra il valore di assegnazione (“nominale“) e il costo fiscale delle partecipazioni assegnate è assimilata alla distribuzione di utili.

Questo, limitatamente alla parte che eccede la corrispondente del capitale sociale della Holding.

OPERAZIONE DI FUSIONE

La nazionalizzazione di una società estera può avvenire anche attraverso una fusione. Quindi, facendo incorporare la Holding estera da una società residente.

Laddove la Holding estera risieda un uno Stato europeo, l’operazione si configura come una fusione transfrontaliera con società incorporante italiana, regolata dagli articoli 2501 e ss c.c. e dalle disposizioni contenute nel Dlgs n 108/08 di attuazione della Direttiva n 2005/56/CE.

La fusione in una struttura italiana (ferma restando l’applicazione di una exit tax nell’ordinamento estero) si attua in neutralità fiscale.

Questo, se sono rispettati i requisiti dell’articolo 178 del TUIR (fusioni intracomunitarie) o, in alternativa, quelli domestici dell’articolo 172 del TUIR, consentendo di evitare la tassazione dei redditi derivanti dalla distribuzione di dividendi o dal rimborso del capitale della Holding estera.

Sulla nazionalizzazione di società estera si è espressa l’Agenzia delle Entrate (Interpello n 11/E/2019) su un’operazione di fusione per incorporazione. Si tratta di una società italiana che ha incorporato una società controllata con sede in Lussemburgo. Nel caso di specie le Entrate non hanno ravvisato l’esistenza di alcun vantaggio realizzato in contrasto con le finalità di norme fiscali.

NAZIONALIZZAZIONE DI SOCIETA’ ESTERA SENZA DISSOLUZIONE

L’opzione più frequente di nazionalizzazione di società estera è quella legata al trasferimento di sede legale.

Questa soluzione è quella che comunemente viene definita di continuità giuridica.

Solitamente tale processo è operato tramite l’apertura di un codice fiscale/partita IVA, l’elezione di un domicilio fiscale in Italia e la cura di tutti gli adempimenti fiscali. In primis il versamento delle imposte e la presentazione delle dichiarazioni in Italia.

Sul punto il Consiglio Nazionale del Notariato ha elaborato lo Studio n. 283-2015/I. Studio che riguarda la nazionalizzazione societaria del soggetto di diritto estero operata in regime di continuità giuridica. Dunque senza estinzione giuridica e sua incorporazione ex novo.

Il procedimento in esame impone alcune considerazioni di carattere civilistico sulla praticabilità dell’operazione.

Da un punto di vista civilistico, infatti, la strada non sempre risulta percorribile a causa dei possibili conflitti esistenti tra i vari ordinamenti giuridici dei singoli Paesi.

La possibilità di operare in regime di continuità il trasferimento in Italia di una società estera, con conseguente nazionalizzazione societaria, non sempre è riconosciuta dalle normative interne dei vari Paesi. I quali potrebbero imporre la dissoluzione e liquidazione dell’ente, rendendo non attuabile l’operazione.

TRASFERIMENTO DELLA SEDE LEGALE IN ITALIA

Per quel che riguarda l’Italia, il nostro ordinamento non preveda una norma espressa per il trasferimento della sede legale. Vi si fa un esplicito riferimento solo negli artt. 2369 comma 5, 2437 e 2473 c.c.

In particolare, l’art. 2369 comma 5 c.c. prevede per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, anche in seconda convocazione, il voto favorevole di tanti soci che rappresentano più di un terzo del capitale sociale per la delibera di trasferimento all’estero della sede sociale.

Gli artt. 2437 e 2473 prevedono poi, rispettivamente per le spa e le srl, il diritto al recesso per il socio dissenziente al trasferimento della sede sociale all’estero.

Dal punto di vista civilistico, il trasferimento in Italia di una società di diritto estero è condizionato al riconoscimento dell’analogo istituto nell’ordinamento giuridico dello Stato estero di provenienza.

In mancanza di apposite disposizioni convenzionali, la Legge n. 218/95, relativa alla riforma del diritto internazionale privato, individua all’art. 25 i criteri di collegamento tra l’ordinamento italiano e quello dello stato estero.

Per quanto qui di interesse, il relativo comma 3 dispone che:

“I trasferimenti della sede statutaria in altro Stato […] hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati“.

Alla luce di ciò, il trasferimento in Italia della sede legale estera è dunque efficace solo se posto in essere conformemente agli ordinamenti dello Stato di provenienza e dello Stato di destinazione (i.e. l’Italia).

TRASFERIMENTO DI SEDE AMMESSO NELLO STATO ESTERO

In sostanza, una società di diritto estero che voglia trasferire in Italia la propria sede legale diviene una società di diritto italiano senza necessità di costituirsi ex novo a condizione che il trasferimento della sede legale sia ammesso sia in Italia che dalla legge dello Stato in cui si è costituita.

Per l’ordinamento nazionale deve ritenersi ammesso il trasferimento senza estinzione in quanto il già citato art. 2437 c.c., nel considerare il trasferimento all’estero della sede sociale quale causa di recesso per i soci, implicitamente presuppone che il trasferimento stesso non abbia natura dissolutoria del soggetto societario trasferito.

In sostanza, sul piano civilistico e secondo il nostro ordinamento, il trasferimento in Italia della sede legale non determina l’estinzione della società estera e non pregiudica, pertanto, la continuità della stessa. Questo a condizione che anche nell’ordinamento di provenienza la disciplina del trasferimento di sede sia improntata al medesimo principio e non costituisca quindi evento estintivo.

NAZIONALIZZAZIONE DI SOCIETA’ ESTERA COME EVENTO ESTINTIVO

In quest’ultimo caso non si tratterebbe di trasferimento di sede legale (e di “nazionalizzazione” societaria) quanto piuttosto di estinzione della società in un dato ordinamento e di sua incorporazione ex novo in Italia al pari di una qualsiasi NewCo di diritto italiano.

Alcuni ordinamenti non consentono che una società costituita secondo il diritto nazionale possa trasferire all’estero la propria sede sociale, se non a prezzo della dissoluzione e liquidazione dell’ente.

In generale, nei Paesi in cui vige nell’ambito della disciplina societaria il solo principio dell’incorporazione o costituzione. Principio che individua quale legge regolatrice delle società quella del luogo di costituzione. Pertanto risulterà di fatto impossibile dare luogo ad un trasferimento all’estero di una società. È il caso di alcuni ordinamenti europei quali:

• Il Regno Unito;
• L’Irlanda;
• I Paesi Bassi;
• La Danimarca.

Negli ordinamenti nei quali vige in alternativa il principio della sede effettiva, generalmente Paesi di civil law, che individua quale legge regolatrice delle società la legge della Stato in cui si trova la sede dell’amministrazione, il trasferimento, seppur ammissibile in linea di principio, di fatto non lo è automaticamente.

Ad esempio, il trasferimento di sede è ammissibile nei Paesi quali il Lussemburgo ed il Portogallo, mentre non lo è in Austria e Germania che considerano il trasferimento di sede come causa di scioglimento della società, mentre Francia e Spagna richiedono l’esistenza di una convenzione con lo Stato di destinazione al fine di riconoscere la soggettività giuridica della società che si trasferisce.

Si tratta, insomma, di una verifica da operare caso per caso.

NAZIONALIZZAZIONE DI SOCIETA’ ESETERA: PROCEDURA

Una volta appurata l’ammissibilità della nazionalizzazione di società estera (in regime di continuità dei rapporti giuridici), la prassi notarile ha individuato una procedura da seguire. Procedura che permette ad una società di diritto estero di essere introdotta nel nostro ordinamento.

Premesso che non è possibile prescindere dall’obbligo di iscrizione nel Registro delle imprese. Prescritto dall’art. 7 comma 2 n. 6 del DPR n. 581/1995. Il punto di partenza è l’atto di trasferimento della sede in Italia. Atto da ritenersi soggetto alle disposizioni della legge italiana sulla pubblicità degli atti sociali e sulla pubblicazione del cognome, del nome, della data e del luogo di nascita delle persone che le rappresentano stabilmente nel territorio dello Stato, con indicazione dei relativi poteri (ex art. 2508 c.c. ).

In merito alle regole che debbono presiedere alla redazione (all’estero) dell’atto di trasferimento, la decisione ad esso relativa è un atto interamente soggetto al diritto straniero.

Per effetto, infatti, di quanto stabilito dall’art. 25 comma 1 della Legge n. 218/1995, le società sono disciplinate dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. Pertanto, finché il trasferimento in Italia non diventa efficace, la società opera in conformità alla legge dello Stato di provenienza.

La delibera di trasferimento è, dunque, regolata dalla legge dello Stato d’origine e, pertanto, dovrà essere assunta dagli organi competenti e secondo le modalità disposte dalla legge applicabile alla società in esame.

DEPOSITO ATTO DA NOTAIO

Laddove la decisione di trasferimento della sede venga redatta all’estero, nonostante la legge straniera ne disciplini i requisiti non solo di sostanza ma anche di forma, trattandosi di documento destinato all’iscrizione del Registro delle imprese italiano, è necessario che l’atto rivesta quantomeno la forma autentica prescritta dall’art. 11 del DPR n. 581/1995. E che lo stesso sia preventivamente depositato presso un notaio ai sensi dell’art. 106 della Legge n. 89/1913.

Il notaio che procede al deposito ex art. 106 del verbale redatto all’estero di trasferimento della sede – debitamente tradotto e munito, se necessario, di legalizzazione o Apostille – è altresì tenuto ad eseguire il controllo di legalità, provvedendo, se necessario, al compimento delle integrazioni che possano occorrere per adeguare la società alle regole dell’ordinamento italiano.

Il notaio è tenuto infatti a garantire il rispetto dell’art. 25 della L. 218/1995 che, pur accogliendo il principio della legge dello Stato di costituzione, precisa che si applica la legge italiana qualora la sede dell’amministrazione sia situata in Italia ovvero se in Italia si trovi l’oggetto principale della società.

È necessario, quindi, che lo statuto della società da nazionalizzare/trasferita, da iscrivere nel Registro delle imprese, contenga disposizioni conformi alle norme inderogabili dell’ordinamento italiano. Quali, in particolare, l’adozione della disciplina di uno dei tipi sociali previsti dal nostro ordinamento.

NAZIONALIZZAZIONE DI SOCIETA’ ESTERA: CAPITALE SOCIALE

Un tema particolarmente delicato attiene al capitale sociale.

Uno dei primari interrogativi concerneva l’obbligo o meno, in ipotesi di trasferimento della sede legale in Italia, di procedere ad una perizia di stima del patrimonio sociale immesso in Italia. e ciò per evitare aggiramenti alle norme inderogabili del codice civile, dettate a tutela dell’integrità e della consistenza del capitale sociale.

Una prima indicazione notarile ufficiale è stata resa dal Comitato Notarile del Triveneto con la massima E.C.3. (1° pubbl. 9/14) rubricata “Controllo dell’effettività del capitale sociale della società estera che si trasferisce in Italia“.

In tale occasione il Comitato del Triveneto ha affermato che per poter iscrivere nel Registro imprese italiano una società proveniente dall’estero che si sia “trasformata” in società di capitali italiana, occorre verificare l’effettività del suo capitale sociale.

Tale verifica risulta non necessaria per quei tipi di società il cui capitale si sia formato in uno Stato comunitario che abbia recepito le direttive UE in tema di formazione e verifica del capitale (stima dei conferimenti).

Nelle altre ipotesi, invece, sarà necessario verificare l’effettiva consistenza del capitale attraverso uno dei procedimenti previsti dall’art. 2500-ter comma 2 c.c.. Vale a dire attraverso la relazione di stima redatta a norma dell’art. 2343 c.c. ovvero dell’art. 2465 c.c.

Studio n. 283-2015/I sul capitale sociale

Il tema è stato trattato in maniera esaustiva allo Studio n. 283-2015/I del Notariato.

Premesso che il trasferimento in Italia della sede non può essere equiparato ad una nuova costituzione della società stessa. In ragione del principio di continuità dell’ente che si trasferisce, non sussiste l’obbligo di eseguire il versamento di quanto prescritto in sede di costituzione della società. Purché il capitale risulti effettivamente esistente nella misura minima prevista dalla legge.

A tal proposito secondo lo Studio n. 283-2015/I, laddove si tratti di società proveniente da un ordinamento che impone il rispetto delle tutele poste a garanzia della corretta formazione del capitale sociale, non sarà neppure necessario richiedere una perizia di stima.

Qualora il Paese di origine non preveda norme a tutela della consistenza del capitale sociale, sarà necessario che l’esistenza di un patrimonio sociale idoneo a garantire la copertura di un patrimonio minimo risulti attestata in maniera idonea attraverso la redazione di una perizia di stima redatta secondo le modalità richieste dal tipo sociale prescelto.

Laddove, invece, la società sia priva di elementi patrimoniali idonei a garantire la copertura del capitale minimo, sarà necessario procedere a versare quanto dovuto nel rispetto delle norme sui conferimenti previste per il tipo sociale adottato.

NAZIONALIZZAZIONE DI SOCIETA’ ESTERA: ASPETTI FISCALI

IMPOSTE DIRETTE

Dal punto di vista tributario tutti i maggiori risvolti fiscali, relativi al mondo delle imposte dirette, sono legati al trasferimento in Italia della residenza fiscale (art. 166-bis del DPR n. 917/86) e non già alla nazionalizzazione societaria di un soggetto (di diritto estero), già fiscalmente residente in Italia.

Ogni qualvolta si proceda alla mera nazionalizzazione legale di un soggetto “ibrido” – in quanto costituito secondo le leggi di diritto estero ma nel contempo già denunciatosi fiscalmente residente in Italia – le maggiori tematiche valevoli ai fini delle imposte sui redditi (il tema della valorizzazione fiscale dei beni in entrata, il tema della continuità del periodo di imposta, i profili dell’imposizione ai fini IRAP) si sono già presentate, non riguardando così il procedimento civilistico/notariale di “adeguamento necessario” che di per sé è inidoneo a determinare fatti redditualmente rilevanti.

Il riflesso impositivo del procedimento di nazionalizzazione di società estera riguarda ed è limitato alle sole imposte d’atto.

DISCIPLINA IVA

Il trasferimento della sede legale in Italia non assume rilevanza ai fini IVA, trattandosi di fenomeno di per sé inidoneo ad integrare una cessione di beni ovvero una prestazione di servizi.

Pur non essendo la predetta fattispecie oggetto di specifica disciplina, la nazionalizzazione di società estera, specie perché operata in regime di continuità giuridica, altro non è che un fenomeno, appunto, di continuazione del soggetto di diritto estero secondo una diversa forma nazionale societaria. Fenomeno comportante esclusivamente una modificazione soggettiva dei profili organizzativi del soggetto medesimo.

In via analogica, potrebbe richiamarsi quanto previsto dagli artt. 2 comma 3 lett. f) e 3 comma 4 lett. d) del DPR 633/1972:

IMPOSTA DI REGISTRO

Ai fini dell’imposta di registro, il processo di nazionalizzazione di società estera operato con il trasferimento in Italia della sede legale di società o ente estero è previsto dall’art. 4 del DPR 131/1986.

In particolare, l’atto di trasferimento nello Stato italiano è da assoggettare a registrazione se:

• Lo Stato di provenienza sia extracomunitario, qualora né la sede legale né quella amministrativa si trovino all’interno dell’Unione europea (lett. c);
• Lo Stato di provenienza sia comunitario, oggetto del trasferimento sia la sede amministrativa ma nel suddetto Stato non sia stata assolta l’imposta sui conferimenti. Di cui alla direttiva CEE 17.7.1969 n. 335 (lett. d);
• Infine, lo Stato di provenienza sia comunitario, in esso non sia stata assolta l’imposta sui conferimenti di cui alla direttiva CEE 17.7.1969 n. 335 ed oggetto del trasferimento sia la sede legale. Mentre la sede amministrativa sia situata in territorio extracomunitario (lett. e).

Il principio generale, alla base di tutto, è dunque quello di non tassare l’atto di trasferimento estero per la società trasferita in Italia che già abbia scontato, all’atto della sua costituzione, l’imposta sui conferimenti nel Paese di origine.

Circolare 18/E/2013

Sul punto vedasi la Circolare n. 18/E/2013 dell’Agenzia delle Entrate. La stessa precisa che qualora la registrazione sia dovuta (ovvero la stessa avvenga su via volontaria), l’atto di trasferimento estero sconta comunque l’imposta di registro. Imposta in misura fissa di €. 200.

Su tale fattispecie si inserisce però quella che discende dalla necessità, vista sopra, che l’atto di trasferimento estero, per essere recepito in Italia, deve essere depositato presso un pubblico ufficiale.

Ciò che, infatti, va sempre registrato è l’atto pubblico di deposito.

L’obbligo di registrazione dell’atto pubblico di deposito, che sconta sempre il registro in misura fissa di €. 200, è imposto dall’art. 2 comma 1 lett. a) del DPR 131/1986. In quanto il deposito rientra tra gli atti indicati nella Tariffa ex art. 11, per i quali è imposta la registrazione “se formati per iscritto nel territorio dello Stato“.

IMPOSTA IPOTECARIA E CATASTALE

Il possesso di beni immobili in caso di nazionalizzazione di società estera non ha conseguenze pratiche di rilievo. Questo per quanto riguarda l’applicazione delle imposte ipotecaria e catastale.

Nessuna imposta ipotecaria e catastale è dovuta in caso di immobili situati all’estero. Essendo quest’ultimi oggettivamente estranei – per difetto di territorialità – dall’ambito applicativo di queste imposte.

Per quanto riguarda gli immobili di proprietà sociale siti in Italia, le imposte ipotecaria e catastale sono ciascuna dovute in misura fissa.

L’art. 10 comma 2 del D.Lgs. n.347/1990, dispone che l’imposta catastale è dovuta:

Nel caso di specie non vi alcun trasferimento di beni immobili. Né alcuna costituzione o trasferimento di un diritto reali sugli stessi.

Si versa, in pratica, in una di quelle operazioni che non intaccano la continuità della titolarità del diritto in capo alla società.

Nazionalizzazione di società estera e imposte fisse

Il trasferimento di sede legale in Italia può assimilarsi alle operazioni di trasformazione, fusione e scissione. Operazioni assoggettate ad imposta catastale in misura fissa. Per cui il trasferimento sconterà, come queste, l’imposta catastale fissa quando nel patrimonio della società trasferita siano presenti beni immobili situati in Italia.

Sempre in misura fissa è dovuta, in presenza di beni immobili in Italia, l’imposta ipotecaria.

L’art. 2 del D.Lgs. n. 347/1990 e l’art. 4 della Tariffa allegata prevedono infatti l’applicazione dell’imposta misura fissa di €. 200 per le: