come funziona la fideiussione bancaria

La fideiussione bancaria è una garanzia personale, caratterizzata dall’accessorietà. Il fideiussore è un soggetto che si obbliga verso il creditore ad eseguire la stessa prestazione dovuta dal debitore. Questa può essere costituita anche mediante negozio unilaterale del fideiussore, sebbene in genere abbia forma contrattuale. 

La ratio dell’istituto, secondo indirizzo prevalente, è quella di garantire l’adempimento. Ciò comporta una serie di ripercussioni anche sull’oggetto dell’obbligazione di garanzia, che deve essere il medesimo dell’oggetto dell’obbligazione principale. Tale assunto è suffragato anche dalla natura accessoria della fideiussione, in virtù del quale l’obbligazione fideiussoria dipende dalla sorte di quella principale. Conseguenza della regola dell’accessorietà è che l’invalidità del debito principale si riflette sulla validità della fideiussione, come previsto all’art. 1939 c.c..

La fideiussione bancaria è tale quando il fideiussore è un istituto bancario, il quale si assume l’onere di soddisfare l’obbligazione principale. E’ richiesta, nella generalità dei casi, viene richiesta da una persona al proprio istituto di credito nel momento in cui stipula un contratto di tipo economico o finanziario con una terza parte. Essa può essere:

  • Solidale, con beneficium ordinis;
  • Con beneficium excussionis.

Vediamo cosa c’è da sapere sulla fideiussione bancaria.


Cos’è la fidiussione?

Attraverso la fideiussione (art. 1936 c.c.), una parte (fideiussore) si obbliga personalmente verso un soggetto (creditore) a garantire l’adempimento di una obbligazione altrui. Si tratta di una garanzia personale, che consente al creditore di soddisfarsi non solo sul patrimonio del proprio debitore ai sensi dell’art. 2740 c.c., ma anche su quello di un’altra persona. Le garanzie personali si distinguono dalle garanzie reali (pegno, ipoteca e privilegio), che permettono al creditore di soddisfarsi su determinati beni del debitore in via preferenziale rispetto agli altri creditori.

La fideiussione è una garanzia personale, caratterizzata dall’accessorietà. Il fideiussore è un soggetto che si obbliga verso il creditore ad eseguire la stessa prestazione dovuta dal debitore. La natura personale è messa in rilievo dall’avverbio “personalmente” usato dall’articolo 1936 c.c. Ciò significa che ai sensi dell’art. 2740 c.c. il fideiussore garantisce l’obbligazione del debitore principale con tutto il suo patrimonio e, a differenza di quello che accade per le garanzie reali, il creditore non ha un diritto di seguito sul patrimonio del fideiussore.

Mediante la fideiussione, instaura un rapporto tra fideiussore e creditore, al quale il debitore potrebbe essere del tutto estraneo. Infatti, la fideiussione può essere costituita anche mediante negozio unilaterale del fideiussore, sebbene in genere abbia forma contrattuale. 

Funzione e accessorietà

La fidiussione ha la funzione di rafforzare il credito. Invero, sulla ratio dell’istituto vi sono diverse tesi e teorie. Tuttavia, secondo indirizzo prevalente, essa garantisce l’adempimento. Ciò comporta una serie di ripercussioni anche sull’oggetto dell’obbligazione di garanzia, che deve essere il medesimo dell’oggetto dell’obbligazione principale. Tra le due prestazioni vi sarebbe identità di contenuto, essendo l’oggetto della fideiussione determinabile per relationem in base a quello dell’obbligazione principale.

Tale assunto è suffragato anche dalla natura accessoria della fideiussione. Conseguenza della regola dell’accessorietà è che l’invalidità del debito principale si riflette sulla validità della fideiussione, come previsto all’art. 1939 c.c.. L’obbligazione accessoria, inoltre, non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose e si estende a tutte le prestazioni ulteriori rispetto alla principale.

La principale conseguenza dell’accessorietà, tuttavia è la possibilità per il fideiussore di opporre le stesse eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore originario.

Ciò comporta che quando è fatta richiesta di pagamento, il fiudeiussore deve comunicarlo al debitore, affinché questo mi dica quali eccezioni sono opponibili. Se il fideiussore non fa valere le eccezioni opponibili, il debitore può farle a sua volta valere in sede di regresso, affinché non sia pregiudicato, con una regola che si ritiene che caratterizzino tutte le ipotesi di solidarietà. 

Ciò significa che quest’ultima è una norma appositamente prevista in tema di fideiussione, ma che si estende a tutte le obbligazioni solidali. 

Secondo quanto disposto dal codice civile, il fideiussore può opporre tutte le eccezioni che può opporre il debitore principale, salvo quelle derivante da invalidità per incapacità del debitore.

Beneficium excussionis e benficium ordinis

La solidarietà è compatibile con il beneficium ordinis, cioè la previsioni di  preventiva richiesta di adempimento ad uno dei debitori. Si distingue dal benefici excussionis, non è l’onere di escutere prima un debitore, ma solo di richiesta.

In quanto obbligazione solidale, infatti, la fideiussione non sembra in prima facie compatibile con il beneficio della preventiva escussione. Quest’ultimo si esclude in quanto l’obbligazione accessoria deve essere uguale alla principale, laddove, invece, sia consentita la preventiva escussione del debitore, il fideiussore sarebbe obbligato de residuo. Tuttavia, potrebbe essere oggetto di espressa statuizione.

Un punto assai controverso è se il beneficio dell’escussione possa essere opposto solo nel processo o anche stragiudizialmente. La dottrina prevalente sostiene che l’opposizione deve essere necessariamente giudiziale e la tesi viene argomentata partendo dalla lettera della legge. La tesi prevalente, dunque, ammette anche l’opposizione del beneficio anche stragiudizialmente.

Tipologia di fidiussione

La fideiussione può assumere diverse vestii:

  • fideiussio fideiussionis, cioè una fideiussione che ha ad oggetto un’altra fideiussione, in questo caso non si garantisce il debito principale, ma la fideiussione. Questa serve sempre a rafforzare il credito, il creditore principale se il primo fideiussore è inadempiente, si rivolge al secondo fideiussore;
  • fideiussione al fideiussore che garantisce il fideiussiore per l’infruttuoso esito del regresso o surroga, quindi garantisce il fideiussore per l’inadempimento del debitore in sede di surroga;
  • fideiussioni plurime, in questo caso il debitore è garantito da più soggetti;
  • cofideiussione è una specie di fideiussione plurima dove le fide

Fideiussione bancaria

La fideiussione bancaria è tale quando il fideiussore è un istituto bancario, il quale si assume l’onere di soddisfare l’obbligazione principale. E’ richiesta, nella generalità dei casi, viene richiesta da una persona al proprio istituto di credito nel momento in cui stipula un contratto di tipo economico o finanziario con una terza parte.

Nonostante il debitore richiedente sia, normalmente, un cliente dell’istituto, la banca effettua una serie di valutazioni per verificare l’affidabilità del cliente e per definire la cifra che si impegna a coprire. Inoltre al momento della concessione della garanzia, la banca può richiedere al cliente il versamento di un deposito cauzionale.

Costituzione di una fideiussione bancaria

In genere, la fideiussione bancaria è stipulata mediante contratto con la banca. In genere essa può essere:

  • solidale, con beneficium ordinis, quindi il creditore può chiedere l’adempimento in via prioritaria al debitore, ma non anche l’escussione;
  • con beneficio dell’escussione, in base alla quale la banca e il beneficiario sono obbligati solo dell’importo residuo dopo l’escussione del debitore garantito. 

Laddove il debitore persona fisica, dovrà portare alla banca i seguenti documenti:

  • Documento d’identità
  • Codice fiscale
  • Ultime due buste paga
  • Visura camerale
  • Modello unico, 730 o CUD
  • Recapiti telefonici

Se, invece, si tratta di una persona giuridica, i documenti richiesti sono: 

  • Documento d’identità dell’Amministratore dell’azienda
  • Codice Fiscale dell’Amministratore
  • Ultimi due bilanci aziendali
  • Situazione contabile corrente
  • Stato patrimoniale
  • Modello unico

 Al momento della stipula del contratto, la fideiussione dovrà essere segnalata in modo ufficiale alla Centrale di Rischio.

Limiti di costituzione

La fideiussione bancaria non ha reali limiti di credito, tuttavia la banca può in concreto stabilire un tetto massimo. Infatti, dopo aver valutato l’affidabilità del cliente, stabilisce il tetto massimo coperto mediante assicurazione. Proprio a tal fine, che in genere la banca è solita chiedere un controfideiussore.

Tempi e costi

La fidiussione bancaria ha un iter piuttosto complesso, proprio per tale ragione le tempistiche potrebbero essere dilazionate. Al fine di espletare l’intero processo burocratico è necessario un arco di tempo di due o tre settimane, entro il quale l’istituto di credito si prende il tempo per fare tutte le verifiche opportune.

Mentre per quanto attiene i costi, in primo luogo la banca al momento della sottoscrizione del contratto chiede al debitore un deposito a garanzia dell’importo da garantire. Oltre a questa somma iniziale, il cliente dovrà pagare una commissione dell’1% del totale ed un premio con una percentuale di interesse che oscilla tra lo 0,75% e il 3% e che viene calcolato su base trimestrale. Il tasso d’interesse è proporzionalmente determinato in base alla cifra in questione e alla durata del prestito.

Ipotesi di estinzione della fideiussione bancaria

Le ipotesi di estinzione della fideiussione sono:

  • estinzione obbligazione principale, il fideiussione rimane obbligato anche dopo la scadenza,s e il creditore abbia fatto istanza entro sei mesi contro il debitore e l’abbia continuata con diligenza;
  • prescrizione del credito;
  • confusione quando nella persona del fideiussore si riunisce la figura del creditore e fideiussore;
  • scadenza del termine della garanzia;
  • non può avere effetto la surrogazione nelle garanzia quali pegno, ipoteca e privilegi del creditore.

Fideiussione omnibus e intese anti concorrenziale

E’ ormai pacifica la possibilità di costituire una fideiussione omnibus, molto comune nella prassi bancaria. In questo caso la garanzia fideiussoria è assunta nei confronti dell’istituto di credito di garantire tutte le obbligazioni, anche future , che il debitore assumerà nei confronti della banca. Il legislatore ha tuttavia espressamente richiesto che in questo caso, quando si stipula il contratto, sia fissato il massimale entro cui la copertura è garantita.

Le fideiussioni omnibus stipulate in esecuzione delle clausole uniformi predisposte dall’Abi che danno attuazione ad intesa anti concorrenziale. L’autorità antitrust ha accertato che alcune clausole inserite in contratti costitutivi di fideiussione sono espressamente richiamate da le c.d. intese ABI, che sono considerate intesa anti concorrenziale.

Le clausole in questioni derogano ad alcune norme in tema di fideiussione, che sono norme di per sé derogabili. La deroga è realizzabile recependo appunto delle condizioni predisposte dall’Abi.

Sono norme che normalmente non fanno gravare sul fideiussore la revoca o l’inefficacia del pagamento effettuato dal pagamento, il pagamento del debitore estingue anche l’obbligazione del fideiussore l’effetto estintivo normalmente rimane anche se il pagamento è revocato. 

Queste norme sono riproduttive di intese illecite, il problema è qual è la sorte dei contratti illeciti conclusi sulla base dell’intesa. L’intesa illecita è nulla questi sono contratti attuativi dell’intesa illecita. 

Le tesi sul punto, al vaglio della Corte di Cassazione, sono principalmente due:

  • Nullità dell’intesa si propaga ai contatti a valle;
  • I contratti a valle non sono per ciò solo nulli.

Disciplina fiscale connessa alla fideiussione

La disciplina fiscale connessa alla fideiussione è legata all’applicazione dell’imposta di registro in caso di registrazione del contratto di fideiussione ed all’applicazione della ritenuta di acconto da parte del soggetto che eroga il compenso per una prestazione di fideiussione. Andiamo ad analizzare di seguito le peculiarità di questi due profili fiscali.

Imposta di registro della fideiussione

Il soggetto che rilascia la fideiussione (es. istituto bancario) effettua una prestazione esente ai fini Iva (art. 10. co. 1 n. 1 del DPR n. 633/72). L’esenzione Iva comporta l’applicazione dell’imposta di registro in misura fissa al momento della registrazione del contratto di fideiussione (art. 40 del DPR n. 131/86).

Tornando brevemente al profilo Iva dell’operazione è opportuno precisare che il rilascio di una fideiussione non è un’operazione che influenza il calcolo della percentuale di di detrazione Iva nel pro-rata. Questo, in tutti i casi in cui il rilascio della garanzia fideiussioria non rappresenti oggetto dell’attività principale dell’impresa. Rimane indetraibile l’Iva relativa a beni e servizi acquistati per il rilascio della fideiussione.

La fideiussione deve essere registrata, generalmente entro 30 giorni, in caso di stipula con atto notarile, attraverso atto pubblico, scrittura privata autenticata o non autenticata. E’ possibile la registrazione in caso d’uso se la fideiussione è stipulata per scrittura privata non autenticata, ove contenga disposizioni soggette ad Iva, oppure se formata per corrispondenza o se inserita in contratti relativi ad operazioni e servizi bancari e finanziari o contratti relativi al credito al consumo, per i quali il D.Lgs. n. 385/93 prevede la forma scritta (pena nullità).

Ritenuta di acconto sui compensi per il rilascio della fideiussione

Particolare attenzione deve essere prestata alla disciplina legata all’applicazione della ritenuta (di acconto o di imposta, per i soggetti non residenti) in caso di compensi rilasciati per il rilascio della fideiussione. Infatti, nel caso in cui il soggetto che corrisponde il compenso per la prestazione di fideiussione e questi è un sostituto di imposta (ex art. 23 del DPR n. 600/73), come ad esempio una società residente, è tenuto ad applicare una ritenuta. Si tratta della ritenuta del 26% indicata dall’art. 26. co. 5 del DPR n. 600/73. Tuttavia, deve essere tenuto in considerazione che, qualora il percipiente operi in forma di impresa la ritenuta non deve essere applicata. In questo caso, infatti, il reddito prodotto viene attratto tra i redditi di impresa (e non tra i redditi di capitale). Inoltre, qualora il percipiente sia un ente non residente il compenso non è soggetto a tassazione in Italia (ex art. 26-bis del DPR n. 600/73). Questo, a condizione che lo Stato di residenza del percipiente appartenga alla c.d. “white list”  (DM 4.9.96, la quale riporta l’elenco “degli Stati con i quali è attuabile lo scambio di informazioni ai sensi delle Convenzioni per evitare le doppie imposizioni sul reddito in vigore con la Repubblica italiana“).

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