Conferimento e scambio di partecipazioni

Conferimento e scambio di partecipazioni: il presente articolo ha lo scopo di illustrare il trattamento civile e fiscale applicabile alle operazioni consistenti nello scambio di partecipazioni, effettuati, sia mediante operazioni di “permuta” sia mediante operazioni di “conferimento”.

L’operazione consistente nello scambio di partecipazioni mediante conferimento è, solitamente, finalizzata al consolidamento di una partecipazione di maggioranza o alla riorganizzazione della compagine societaria in previsione dell’ingresso di un socio investitore.

Caso classico in cui si realizza questo tipo di operazione è quanto un imprenditore decide di far entrare un nuovo socio nel gruppo. In questo caso, può essere conveniente costituire una nuova società in cui conferire la partecipazione nella società operativa, in cui il nuovo socio andrà ad apportare il capitale.

Vediamo, di seguito, la disciplina civilistica e fiscale legata alle operazioni di conferimento e permuta di partecipazioni societarie.

Scambio di partecipazioni mediante permuta

Lo scambio di partecipazioni mediante permuta è disciplinato dall’art. 177, co. 1, del Tuir. La permuta è quell’operazione:

“mediante la quale uno dei soggetti indicati nell’articolo 73, comma 1, lettere a) e b), acquista o integra una partecipazione di controllo ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, n. 1), del Codice civile … ovvero incrementa, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo in altro soggetto indicato nelle medesime lettere a) e b), attribuendo ai soci di quest’ultima proprie azioni”.

art. 177, co. 1, del Tuir

Dal punto di vista soggettivo, i soggetti coinvolti sono:

• La società acquirente, ossia la società che intende acquisire o integrare il controllo, che deve essere necessariamente una società di capitali con capitale suddiviso in azioni (S.p.a., S.a.p.a.) residente in Italia;
• La società scambiata, ossia la società della quale si intende acquisire il controllo, che può essere una società di capitali (S.p.a., S.a.p.a., S.r.l., società cooperative e di mutua assicurazione) e/o un ente commerciale residente in Italia (conseguentemente, sono escluse le società non residenti, le società di persone e le ditte individuali);
• I soci scambianti (ovvero i soci della società scambiata), che possono rivestire qualsiasi forma giuridica (persone fisiche, anche non operanti in regime d’impresa, società, enti).

Dal punto di vista oggettivo, lo scambio deve avere ad oggetto una partecipazione che consenta alla società acquirente di acquistare, integrare ovvero incrementare, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, il controllo di diritto della società scambiata.

Cosa si intende per acquisto, integrazione o incremento del controllo?

L’acquisto del controllo presuppone l’assegnazione da parte dei soci scambianti di una partecipazione che, di per sé, è già in grado di attribuire il controllo di diritto della società scambiata all’acquirente che non possedeva già alcuna partecipazione nella società scambiata.

Integrazione del controllo si verifica nel caso in cui, attraverso lo scambio, viene attribuita una partecipazione che, unitamente a quella già posseduta, consente alla società acquirente di ottenere il controllo della società scambiata ai sensi dell’art. 2359, co. 1, n. 1) c.c.

L’incremento del controllo si verifica nel caso in cui l’operazione consenta alla società acquirente di incrementare la partecipazione di controllo già posseduta nella società scambiata.

Lo scambio di partecipazioni mediante permuta non determina componenti positivi o negativi di reddito, a condizione che il costo delle azioni assegnate in permuta sia attribuito alle azioni o quote ricevute in cambio.

In mancanza di una specifica disposizione, prevale l’orientamento in base al quale l’applicazione del regime di neutralità è subordinato alla continuità non solo dei valori fiscali, ma anche di quelli contabili.

Si deve concludere che:

• La continuità dei valori fiscalmente riconosciuti è correlata ad un comportamento contabile dei soggetti partecipanti all’operazione;
• Contabilizzazione di un differente valore, ove superiore al primo, comporta l’assoggettamento a tassazione dell’operazione.

Scambio di partecipazioni mediante conferimento

L’art. 177, co. 2 del Tuir disciplina lo scambio di partecipazione mediante conferimento.

La disciplina contenuta nel comma 2 non rappresenta un regime di neutralità fiscale, ma un vero e proprio criterio di valutazione delle partecipazioni ricevute a seguito del conferimento e rilevante ai fini della determinazione del reddito in capo al soggetto conferente.

In particolare, l‘art. 177, co. 2, del Tuir stabilisce che:

“le azioni o le quote ricevute a seguito di conferimenti in società, mediante i quali la società conferitaria acquisisce il controllo di una società ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, n. 1), del Codice civile ovvero incrementa, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo, sono valutate, ai fini della determinazione del reddito del conferente, in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento”.

art. 177, co. 2, del Tuir

Ambito applicativo

Con riferimento all’ambito applicativo della sopra citata disposizione si osserva che:

Dal punto di vista soggettivo, i soggetti coinvolti sono:

• La società conferitaria, ossia la società che intende acquisire o integrare il controllo, la quale deve essere necessariamente una “società” (società di capitali, le società di persone, le cooperative, le mutue assicuratrici);
• La società scambiata, ossia la società della quale si intende acquisire il controllo, che può essere una società di capitali (S.p.a., S.a.p.a., S.r.l., società cooperativa e di mutua assicurazione) e/o un ente commerciale residente in Italia (conseguentemente, dovrebbero ritenersi escluse le società non residenti, le società di persone e le ditte individuali);
• I soci scambiati, ossia i soci della società scambiata, che possono rivestire qualsiasi forma giuridica e, pertanto, possono essere rappresentati dalle persone fisiche (imprenditori e non imprenditori), le società di persone, le società di capitali, gli enti commerciali, gli enti non commerciali;

Dal punto di vista oggettivo, l’operazione deve avere ad oggetto una partecipazione che consenta alla società conferitaria di acquistare ovvero incrementare, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, il controllo della società scambiata.

La nozione di controllo alla quale fa riferimento la norma in esame, è soltanto il controllo di diritto ai sensi dell’art. 2359, co. 1, n. 1, c.c., secondo il quale è considerata controllata una società in cui un soggetto dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria.

Conferimento a “realizzo controllato”

Lo scambio di partecipazioni mediante conferimento non è un’operazione fiscalmente neutra, ma ci troviamo di fronte ad un conferimento a c.d. “realizzo controllato”.

In particolare, secondo quanto previsto dall’art. 177, co. 2 del Tuir, lo scambio di partecipazioni mediante conferimento viene considerato, come un atto in cui l’emersione di una plusvalenza tassabile in capo al conferente è subordinata al tipo di comportamento tenuto dalla società conferitaria.

In questo senso, infatti:

• Il soggetto conferente è tenuto a valutare le partecipazioni ricevute in cambio in base alla corrispondente quota di patrimonio netto formatasi presso la società conferitaria;
• L’eventuale differenza positiva esistente tra questa quota del patrimonio netto rispetto all’ultimo valore fiscale della partecipazione conferita costituirà una plusvalenza tassabile in capo al conferente.

Il trattamento fiscale applicabile all’operazione in esame risulta subordinato al tipo di comportamento contabile adottato dalla società conferitaria e, in questo senso, potrà verificarsi:

• Una plusvalenza o una minusvalenza fiscalmente rilevante in capo al conferente nell’ipotesi in cui l’incremento del patrimonio netto della società conferitaria non dovesse coincidere con l’ultimo valore fiscale delle partecipazioni conferite dal soggetto conferente;
• La neutralità fiscale dell’operazione in caso contrario.

Norma antielusiva

L’art. 177, co. 3 TUIR, prevede una disposizione finalizzata ad evitare che la disciplina relativa alle permute ed ai conferimenti di partecipazioni consentano di scambiare azioni o quote prive dei requisiti per beneficiare del regime di participation exemption (art. 87 Tuir) con partecipazioni che, dopo il decorso del periodo minimo di possesso, possono usufruire di questa agevolazione con la conseguente emersione di plusvalenze soltanto parzialmente imponibili in capo al soggetto scambiante.

Per effetto del richiamo al co. 2 dell’art. 175 Tuir, il regime agevolato previsto per gli scambi domestici di partecipazioni è inapplicabile se il soggetto conferente trasferisce partecipazioni per le quali non è applicabile il regime della participation exemption ricevendo in cambio azioni o quote che, viceversa, possiedono i requisiti per usufruire di questo regime. In questa ipotesi, il valore di realizzo delle partecipazioni scambiate deve essere individuato in base al valore normale delle stesse determinato ai sensi dell’articolo 9 del Tuir.

La disciplina del conferimento di partecipazioni di controllo e di collegamento e lo scambio di partecipazioni mediante conferimento

L’operazione di scambio di partecipazioni mediante conferimento tende a sovrapporsi con l’operazione di conferimento di partecipazioni di controllo e di collegamento disciplinata di cui all’art. 175, co. 1 Tuir.

In questo senso, entrambe queste operazioni sono caratterizzate dal fatto di:

• Disciplinare l’operazione di conferimento di partecipazioni di controllo;
• Subordinare il trattamento fiscale dell’operazione in esame al comportamento tenuto dalla società conferitaria (ovvero, in particolare, dal fatto di considerare quale “valore di realizzo” delle partecipazioni conferite l’eventuale incremento del patrimonio netto contabile operato dalla conferitaria superiore all’ultimo valore fiscale delle partecipazioni conferite);
• Prevedere l’applicazione della disposizione antielusiva qualora il conferimento dovesse avere ad oggetto una partecipazione priva dei requisiti necessari per applicazione del regime di esenzione della participation exemption previsto dall’art. 87 del Tuir con conseguimento invece, di una partecipazione dotata di questi requisiti.

In cosa differiscono le due disposizioni?

Occorre, tuttavia, ricordare che queste due disposizioni differiscono su altri elementi, in particolare, sul fatto che:

• Le partecipazioni interessate dall’operazione: l’articolo 175 del Tuir riguarda sia le partecipazioni di controllo sia quelle di collegamento; l’articolo 177, comma 2, del Tuir riguarda esclusivamente le partecipazioni di controllo;
• Ambito applicativo di queste disposizioni: l’articolo 175 del Tuir opera esclusivamente in sede di computo delle plusvalenze in capo al soggetto conferente, escludendo la possibilità di applicare questa disposizione nell’ipotesi in cui il conferimento dovesse determinare il conseguimento di una minusvalenza in capo al conferente; l’articolo 177, comma 2, del Tuir risulta applicabile non solo per la misurazione delle plusvalenze ma anche delle minusvalenze e dei ricavi in capo al conferente;
• Plusvalore tassabile in capo al conferente: l’articolo 175 del TUIR prevede la necessità di confrontare (e considera “valore di realizzo”) il maggiore tra il valore dell’apporto presso la società conferitaria e il valore di iscrizione delle partecipazioni ricevute presso il soggetto conferente (in ciò attribuendo rilevanza al comportamento contabile tenuto dal conferente ai fini della determinazione del corrispettivo); l’articolo 177, comma 2, del TUIR riconosce la necessità di valutare le azioni o quote ricevute dal conferente.

Riepilogo requisiti soggettivi ed oggettivi

Nella seguente tabella riepiloghiamo tutti i requisiti:

	Conferimento di partecipazioni di controllo o di collegamento	Scambio di partecipazioni mediante permuta	Scambio di partecipazioni mediante conferimento
	Articolo 175 TUIR	L’Articolo 177, comma 1, TUIR	Articolo 177, comma 2, TUIR
La Società acquirente	Residenti in Italia nell’esercizio di imprese commerciali	S.p.a. e S.a.p.a. residenti in Italia	Società (società di capitali, società di persone, cooperative e mutue assicuratrici)
Società scambiata	Le società residenti e non	Soggetti IRES residenti in Italia	Soggetti IRES residenti in Italia
I Soci scambianti	Tutti i soggetti residenti in Italia titolari di reddito d’impresa (ad eccezione delle imprese in contabilità semplificata)	I soggetti residenti in Italia anche fuori dal regime d’impresa	Tutti i soggetti residenti in Italia anche fuori dal regime d’impresa
Partecipazioni scambiate	Controllo o collegamento (articolo 2359 del Codice Civile)	Il Controllo ex(articolo 2359, comma 1, n. 1, del Codice Civile)	Controllo (articolo 2359, comma 1, n.1, del Codice Civile)

Chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate sullo scambio di partecipazioni mediante conferimento

La Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate 4 aprile 2017 n. 43 ha fornito chiarimenti in merito all’ambito soggettivo di applicazione dello scambio di partecipazioni mediante “conferimento” prevista dall’articolo 177, co. 2 Tuir.

In particolare, Alfa, società holding al vertice del Gruppo Alfa residente in Italia, controlla al 100% due società Beta e Gamma residenti in Inghilterra. Alfa intende conferire Gamma nella società Beta, per poi procedere alla fusione tra le due società.

Secondo l’Agenzia delle Entrate, dato che l’art. 177 co. 2 Tuir parla in modo generico di “società conferitaria” che acquisisce il controllo di una società, ovvero incrementa, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo, per motivi di ordine logico sistematico (non ben precisati) sia la società acquirente, sia la società acquistata, devono essere soggetti indicati dalla lettera a) nell’articolo 73 del Tuir, ossia società di capitali residenti in Italia.

Il regime del “realizzo controllato” disciplinato dall’art. 177 co. 2 Tuir non può, quindi, applicarsi in caso di conferimento di partecipazioni se il conferitario o la società conferita sono soggetti non residenti (come nel caso di specie), con conseguente applicazione dell’articolo 9 del Tuir, in base al quale il corrispettivo conseguito è costituito dal valore normale delle partecipazioni conferite.

Sulla base del chiarimento fornito dall’Agenzia, ne consegue che, anche nell’ipotesi di conferimento di partecipazioni di controllo in società di persone, il co. 2 dell’art. 177 del Tuir non trova applicazione in quanto queste società (come i soggetti non residenti) sono escluse dalla disposizione prevista dal comma 1 dell’art. 177 del Tuir. Sul punto, si resta in attesa di un ulteriore chiarimento dell’Agenzia.

Scambio transfrontaliero di partecipazioni

Lo scambio di partecipazioni è l’operazione diretta a fare acquisire, integrare ovvero incrementare ad un “soggetto acquirente” il controllo di un altro soggetto (c.d. “soggetto scambiato”) tramite l’attribuzione ai soci di quest’ultimo di partecipazioni nel soggetto acquirente.

Gli scambi di partecipazioni transfrontalieri si differenziano da quelli “domestici” in quanto implicano la partecipazione di soggetti residenti in Stati diversi della Comunità europea.

Requisiti soggettivi

Le permute e i conferimenti transfrontalieri di partecipazioni beneficiano del regime di neutralità fiscale a condizione che:

• Il soggetto conferito sia una società comunitaria inclusa nella tabella A (riportata in seguito);
• La società conferitaria: risieda in uno Stato UE diverso rispetto a quello di residenza della società scambiata; appartenga ad una delle categorie previste dalla tabella A;
• Uno dei soggetti che effettuano lo scambio sia residente in Italia.

Non è richiesto che sia un unico socio ad apportare la partecipazione che permette di acquisire o integrare il controllo della società “conferita”, ma è possibile che la realizzazione di questa condizione in capo alla società “conferitaria” costituisca e rappresenti l’effetto del conferimento di una pluralità di quote da parte di diversi soci.

La norma non precisa alcunché in ordine alla natura dei soggetti conferenti,pertanto i soggetti ammessi a fruire del regime agevolato, sempre che risultino soddisfatte tutte le altre condizioni, sono tanto le persone fisiche quanto le persone giuridiche.

Questa interpretazione risulta peraltro coerente con la ratio della disposizione che vuole disciplinare in modo armonizzato le operazioni di riorganizzazione all’interno dell’Unione europea.

Nel caso particolare di scambio di azioni, è evidente che l’operazione di riorganizzazione interessa la società acquirente e la società acquistata oggetto di scambio, e non riguarda in alcun modo i soci di quest’ultima, che assumono un ruolo del tutto contingente nel perfezionamento dell’operazione di ristrutturazione societaria.

Requisiti oggettivi

La società “conferitaria” deve necessariamente ricevere (da uno o, contemporaneamente, da più soci conferenti) una quantità di azioni o quote tale che, ad operazione ultimata, “… acquisti o integri una partecipazione di controllo, ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, n. 1, del codice civile…” nella società conferita.

Ai sensi di questa disposizione sono controllate “le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria“.

La norma sembra legittimare la possibilità di applicare il regime di neutralità fiscale anche a quelle operazioni di scambio che, una volta ultimate, consentono alla conferitaria il mero rafforzamento della posizione di controllo già esistente: si tratta di quegli scambi azionari che sono compiuti in presenza di un controllo già in essere da parte della società conferitaria, con i quali questo soggetto non fa altro che incrementare una partecipazione di controllo ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, n. l, del codice civile.

La lettera della norma, tuttavia, non permette in assoluto di escludere l’interpretazione contraria che, basandosi sull’attribuzione al termine “integrazione” del significato di aumento della quota di partecipazione detenuta fino al raggiungimento (almeno) della maggioranza assoluta, porterebbe ad escludere dall’ambito di applicazione della disposizione tutti gli scambi transfrontalieri di partecipazione realizzati dopo il superamento della soglia di controllo.

Conferimento o permuta di partecipazioni: conclusioni

Le operazioni di scambio di partecipazioni mediante permuta o conferimento indicate non comportano il realizzo di plusvalenze o minusvalenze sulle azioni o quote scambiate.

La plusvalenza latente sulla partecipazione apportata dal socio conferente non concorrerà alla formazione del reddito imponibile di questo soggetto sarà tassata solo se e quando il suddetto socio alienerà una parte o la totalità delle azioni (o quote) della società conferitaria che ha ricevuto in cambio.

A seguito dell’operazione di scambio di azioni, la partecipazione al capitale della conferitaria ricevuta dal socio conferente eredita, il valore della partecipazione scambiata o conferita, con conseguente ed automatico trasferimento della plusvalenza latente in capo alla “nuova” partecipazione.

Qualora il conferente, in aggiunta alla partecipazione nella conferitaria, riceva anche un eventuale conguaglio in denaro (che non deve comunque eccedere il 10% del valore nominale delle azioni), quest’ultimo concorrerà a formare il suo reddito imponibile secondo le regole ordinarie previste nel Tuir (articoli 87, 58 e 68, comma 3).

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