La clausola di prelazione statutaria può essere definita come il patto con il quale si attribuisce agli altri soci il diritto di essere preferiti, a parità di condizioni, in caso di alienazione della partecipazione sociale. Essa può essere prevista solo per i trasferimenti a titolo oneroso, oppure anche per i trasferimenti a titolo gratuito.
La regola generale per le società di capitali prevede la libera trasferibilità delle azioni e delle partecipazioni, sia per atto tra vivi, che a causa di morte.
A questa regola generale, gli art. 2355-bis, co. 2, e 2469, co. 2, c.c., prevedono la possibilità di circoscrivere o escludere del tutto l’operatività della libera trasferibilità delle azioni e delle partecipazioni.
La clausola di prelazione statutaria scongiura la possibilità di accesso a terzi estranei, nella società, pertanto nel momento in cui il socio, decida di vendere la propria partecipazione, dovrà offrirla preventivamente agli altri soci o ad altri soggetti e di preferirli ai possibili terzi acquirenti.
Possiamo quindi dire, che la clausola di prelazione, è volta alla protezione della compagine sociale.
L’offerta delle azioni o partecipazioni, cd. denuntiatio, potrà essere effettuata alle medesime condizioni, prelazione propria, o a condizioni differenti rispetto a quelle offerte dal terzo, in caso di prelazione impropria.
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Clausola di prelazione statutaria
Il diritto di prelazione, che nel linguaggio giuridico viene generalmente inteso come il diritto di preferenza accordato ad un soggetto nella costituzione di un negozio giuridico, trova nel diritto societario una delle sue più frequenti applicazioni (art. 2355-bis c.c.).
Non è raro, infatti, che gli statuti sociali ed i patti parasociali riconoscano a favore di tutti o di alcuni soci, un diritto di prelazione, da esercitarsi al momento del trasferimento delle partecipazioni sociali da parte di un socio ad altri soci o a terzi.
Il diritto di prelazione, costituisce un limite al principio della libera trasferibilità delle azioni (art. 2355 c.c.) e delle quote (art 2469 c.c.).
Lo scopo è di tutelare i soci dal rischio dell’ingresso nella compagine sociale di terzi estranei alla società e quindi a preservare una certa omogeneità nella partecipazione societaria.
L’esatta conformazione di questo diritto viene di volta in volta definita nelle varie clausole statutarie, le quali individuano le particolari operazioni in cui il diritto può essere esercitato e le modalità del suo esercizio (termini, strumenti, eccezioni di prezzo, etc.).
Il diritto di prelazione, consente nella richiesta da parte del socio prelazionario di sostituirsi al terzo individuato dal socio alienante nell’operazione individuata, ad es. il trasferimento di azioni, alle stesse condizioni offerte al terzo.
Modalità di esercizio del diritto di prelazione
Per esercitare il diritto di prelazione, il socio che intende vendere le partecipazioni deve offrirle, preventivamente, agli altri soci, individuati dalla clausola di prelazione statutaria di prelazione, in modo da preferirli ad terzi a parità di condizioni proposte a questi ultimi.
Pertanto, il socio alienante comunicherà la sua intenzione di vendere le partecipazioni e la relativa proposta ai soci prelazionari, denuntiatio, a cui può far seguito l’eventuale accettazione del prelazionario.
La dottrina e la giurisprudenza prevalenti considerano infatti tale denuntiatio una vera e propria proposta contrattuale, che deve contenere tutte le condizioni contrattuali stabilite con il terzo, di modo che l’eventuale accettazione del socio prelazionario è idonea alla conclusione del contratto.
Prelazione impropria
Le clausole di prelazione statutarie, nel disciplinare le modalità di esercizio del diritto di prelazione, possono prevedere, nei confronti del socio prelazionario, la facoltà di opporre l’eccessiva onerosità del prezzo proposto, ed anche le eventuali modalità di fissazione del prezzo stesso.
Quindi, nella clausola di prelazione impropria, i soci prelazionari possono contestare l’eccessiva onerosità del prezzo offerto dal terzo, chiedendo che il prezzo medesimo sia rideterminato al ribasso d’accordo tra le parti oppure, in mancanza di accordo, da un organo terzo.
Tuttavia, in questo modo, il socio che ha l’intenzione di cedere la sua quota rischia di incassare meno di quanto avrebbe potuto.
Change of control
Il cambio del controllo societario rientrano tra le ipotesi in cui opera il diritto di prelazione?
L’orientamento giurisprudenziale prevalente (Tribunale di Milano, 10 giugno 2016 n. 7232, e, più di recente, dal Tribunale di Roma, 9 maggio 2017), prevede che la clausola di prelazione statutaria di una società per azioni, volta a regolamentare il trasferimento dei titoli rappresentativi del capitale sociale della società ceduta, non può essere oggetto di una interpretazione estensiva o analogica.
Essa deve essere interpretata in modo restrittivo, in quanto ha l’effetto di derogare al generale principio della libera trasferibilità e circolazione delle partecipazioni societarie.
Il ricorrente aveva eccepito l’inefficacia di un trasferimento indiretto delle partecipazioni al capitale di una società in quanto si sarebbe verificata una violazione della clausola statutaria di prelazione.
Deve essere sottolineato che l’oggetto della cessione non era la partecipazione diretta al capitale della società ceduta, il cui statuto conteneva appunto la clausola di prelazione, bensì il trasferimento delle partecipazioni di controllo della società a sua volta controllante il socio dell’impresa.
Il Tribunale di Roma ha ritenuto che la clausola di prelazione non possa affatto trovare una applicazione per così dire allargata in virtù di una sua interpretazione estensiva.
La motivazione di questa interpretazione era da rinvenire nella regola generale della libera trasferibilità delle partecipazioni sociali, pertanto, la prelazione può essere considerata come una pattuizione volta a bilanciare questo principio generale con le esigenze di stabilità organizzativa della società.
Dal punto di vista strettamente oggettivo, nel caso del change of control manca la causa di innesco della prelazione in quanto l’oggetto del trasferimento non è la partecipazione al capitale della società, ma il cambiamento del controllo del socio.
Tuttavia, questo, non fa però venir meno l’esigenza dei soci di una società, di stabilizzare la compagine limitando anche il caso di cessioni indirette del controllo societario.
Clausola di prelazione statutaria e cessione della partecipazione
Il Tribunale di Milano, in una sentenza del 20 ottobre 2016, ha precisato che, in assenza di indicazioni espresse nella clausola di prelazione, non è possibile condizionare la vendita di quote o azioni o l’acquisto, dagli altri soci, di quote o azioni di altra società.
Pertanto, le offerte ai soci così strutturate sono invalide, a prescindere dall’adesione da parte di qualcuno dei soci, accaparrandosi anche la parte degli altri consociati.
La cessione di partecipazioni societarie in violazione del diritto di prelazione previsto nella clausola statutaria, comporta un inadempimento ad una norma contrattuale, e non una violazione di legge, e la sua inefficacia nei confronti della società e degli altri soci, con conseguente inopponibilità dell’acquisto nei confronti dei medesimi e, pertanto, con l’incapacità dell’acquisto a fungere da titolo per l’esercizio di alcun diritto sociale. (Cass. n. 24559/2015).
L’impugnazione, deve avvenire, a pena di decadenza, entro 90 giorni dalla trascrizione nel libro delle decisioni dei soci.
La cessione di una partecipazione in violazione di una clausola di prelazione, non è opponibile alla società. Pertanto, colui che acquista la quota in violazione della clausola di prelazione non diventa socio e la cessione è quindi del tutto irrilevante.
I soci aventi diritto alla prelazione non possono, riscattare la quota dal terzo che l’ha acquisita in violazione della clausola di prelazione.
Come si attiva una clausola di prelazione di statutaria?
La comunicazione dell’attivazione della clausola di prelazione (denunciatio), deve contenere la descrizione di tutte le condizioni della cessione, in modo che i soci prelazionari siano a conoscenza di tutte le condizioni.
La denuntiatio deve, per essere efficace, contenere anche il nominativo del terzo potenziale acquirente.
A quali cessioni si applica la clausola di prelazione staturaria?
La cessione può avvenire non solo a titolo di compravendita, ma anche:
- Donazione;
- Conferimento in società;
- Permuta;
- Espropriazione forzata (pignoramento);
- Usufrutto;
- Pegno.
Eliminazione della clausola di prelazione statutaria
Gli statuti delle società sono ovviamente sempre modificabili, pertanto, anche la parte dello statuto relativa alla circolazione delle partecipazioni sociali ed all’eventuale prelazione, può essere modificata.
I modi e le conseguenze della modificazioni non sono, però, uguali per tutti i tipi di società.
Nelle società di persone occorre, come per ogni modificazione, il consenso di tutti i soci.
Nelle società di capitali la clausola di prelazione può essere inserita nello statuto o eliminata , occorre il consenso favorevole della maggioranza dei soci.
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