Società estera “facile”: i tre rischi che chi apre una LLC o una Ltd online spesso non considera

Aprire una LLC o una Ltd tramite un provider online non elimina tre rischi distinti: l’esterovestizione (art. 73 TUIR), la disciplina CFC (art. 167 TUIR) e la stabile organizzazione occulta (art. 162 TUIR). Ogni rischio colpisce una variabile diversa e richiede un rimedio diverso.

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Aprire una LLC o una Ltd tramite un provider di formation online è oggi un’operazione che richiede pochi giorni e un costo contenuto. Questa facilità operativa espone però a tre rischi fiscali distinti, spesso confusi in un unico “rischio esterovestizione“.

L’esterovestizione (art. 73, co. 3 e 3-bis TUIR) colpisce dove si decide: se la sede di direzione effettiva resta in Italia, la società estera è considerata fiscalmente residente in Italia. La disciplina CFC (art. 167 TUIR) colpisce invece il controllo, non la governance formale: si applica quando la controllata è tassata meno della metà rispetto all’Italia e oltre un terzo dei suoi proventi sono redditi passivi, indipendentemente da dove risieda l’organo amministrativo. La stabile organizzazione occulta (art. 162 TUIR) colpisce dove si opera: se il founder italiano conclude abitualmente contratti per conto della società estera dall’Italia, configura un agente dipendente. Un consiglio di amministrazione locale rimedia al primo rischio, ma da solo non basta contro il secondo, perché l’art. 167 TUIR si attiva sul controllo, non sulla forma della governance.

Perché una società estera “facile” da aprire non è priva di rischi fiscali

Costituire una LLC americana o una Ltd a Cipro o negli Emirati Arabi Uniti richiede oggi pochi giorni e un costo contenuto. Provider o agenti di costituzione locali gestiscono l’intera pratica online: documenti, indirizzo legale, apertura del conto corrente. Questa accessibilità ha reso la società estera uno strumento comune per imprenditori digitali e professionisti solisti che vendono prodotti o servizi a una clientela internazionale, spesso senza dipendenti né una struttura fisica all’estero.

La facilità di apertura non riduce però il rischio fiscale. Il punto di partenza comune ai tre rischi trattati in questo articolo è lo stesso in quasi tutti i casi concreti: la società ha sede legale all’estero, ma le decisioni strategiche, la scelta dei fornitori e l’eventuale attività di vendita restano concentrate in Italia, in capo al founder. È lo scarto tra la forma societaria e la sostanza operativa a generare l’esposizione fiscale, non la scelta della giurisdizione in sé.

Esterovestizione, disciplina CFC e stabile organizzazione occulta condividono questa causa di fondo, ma non sono la stessa cosa. Trattarle come un unico “rischio esterovestizione” genericamente presidiato da un consiglio di amministrazione locale porta spesso a costruire una struttura che presidia solo una delle tre esposizioni, lasciando le altre due scoperte. Il paragrafo seguente definisce i tre istituti separatamente, come base per la matrice decisionale che li mette a confronto.

I tre rischi distinti: esterovestizione, CFC, stabile organizzazione occulta

Esterovestizione, CFC e stabile organizzazione occulta nascono spesso dalla stessa situazione di fatto, ma sono tre fattispecie autonome, ciascuna disciplinata da una norma diversa del TUIR. I paragrafi seguenti li definiscono separatamente, come base per la matrice decisionale che li mette a confronto nella sezione successiva.

Esterovestizione: quando la sede di direzione effettiva resta in Italia

L’art. 73, co. 3 del TUIR individua tre criteri alternativi di residenza fiscale delle società: la sede legale, la sede dell’amministrazione e l’oggetto principale dell’attività. Per una società estera controllata da un socio residente in Italia, il criterio decisivo nella prassi è quasi sempre il secondo: la sede di direzione effettiva, cioè il luogo in cui vengono prese le decisioni di politica generale e si svolge l’attività di direzione.

Il co. 3-bis introduce inoltre una presunzione legale relativa di residenza italiana per le società estere controllate da (o che controllano) soggetti residenti in Italia, superabile con prova contraria. Per una LLC o una Ltd aperta da un solopreneur italiano che continua a decidere tutto dall’Italia, email, riunioni, approvazione di contratti, la sede di direzione effettiva coincide di fatto con la sua residenza personale, indipendentemente dall’indirizzo legale della società.

CFC: la disciplina che colpisce il controllo, non la governance

L’art. 167 del TUIR, riscritto dal D.Lgs. 142/2018 in recepimento della Direttiva ATAD, si applica quando ricorrono congiuntamente due presupposti (co. 4): la tassazione effettiva della controllata estera è inferiore alla metà di quella italiana, e oltre un terzo dei suoi proventi è costituito da redditi passivi (interessi, dividendi, royalties, plusvalenze da cessione di partecipazioni, servizi infragruppo).

A differenza dell’esterovestizione, la disciplina CFC non guarda a dove si prendono le decisioni: guarda al controllo, che per una LLC o una Ltd unipersonale resta comunque in capo al socio italiano, qualunque sia la composizione dell’organo amministrativo. Il co. 5 prevede un’esimente: la disciplina non si applica se il contribuente dimostra che la controllata svolge un’attività economica effettiva, tramite personale, attrezzature, attivi e locali propri. In alternativa, il co. 4-ter (introdotto dal D.Lgs. 209/2023) consente di optare per un regime sostitutivo al 15% sull’utile contabile netto, senza dover dimostrare l’esimente.

Stabile organizzazione occulta: quando il founder opera come agente dall’Italia

L’art. 162 del TUIR e l’art. 5 del Modello OCSE definiscono la stabile organizzazione in due forme: materiale, cioè una sede fissa di affari, e personale, cioè un agente dipendente che conclude abitualmente contratti in nome dell’impresa estera (art. 162, co. 6 TUIR). Un agente indipendente, che opera nel corso della propria ordinaria attività per più committenti, non configura stabile organizzazione.

Per una società estera “facile”, il rischio tipico è quello personale: se il founder italiano continua a vendere, negoziare e concludere contratti con i clienti per conto della società estera restando fisicamente e operativamente in Italia, può configurare un agente dipendente. In questo caso i redditi prodotti tramite quella attività vengono imputati e tassati in Italia come se la società estera vi avesse una stabile organizzazione, a prescindere dalla sede legale.

La matrice dei tre rischi: cosa colpisce ciascuno e quale rimedio serve

Mettere a confronto i tre rischi in una singola matrice permette di individuare, per ciascuno, la variabile effettivamente colpita dalla norma e il rimedio che la attenua. È un passaggio necessario perché, nella pratica, i tre rischi vengono spesso trattati come un unico problema, risolvibile con un’unica azione correttiva. La tabella seguente li tiene distinti.

La riga evidenziata segnala il punto su cui la maggior parte delle strutture “facili” si espone senza saperlo. Un consiglio di amministrazione locale, realmente attivo, è un rimedio efficace contro l’esterovestizione: se le decisioni di politica generale sono prese all’estero, il criterio della sede di direzione effettiva punta verso l’estero, non verso l’Italia.

Contro la disciplina CFC, però, lo stesso CdA locale non è sufficiente da solo. L’art. 167 TUIR si attiva sul controllo societario, che per una LLC o una Ltd unipersonale resta comunque in capo al socio italiano indipendentemente da chi amministra formalmente la società. Nominare amministratori locali non sposta la quota di controllo, quindi non incide sui presupposti dell’art. 167, co. 4. Per disapplicare la disciplina serve l’esimente del co. 5: dimostrare un’attività economica effettiva tramite personale, attrezzature, attivi e locali propri della controllata, oppure optare per il regime sostitutivo del co. 4-ter.

Governance locale e sostanza economica reale sono quindi due piani distinti, che rispondono a due norme diverse e vanno costruiti separatamente: il primo non sostituisce il secondo, e presentarli come un unico pacchetto risolutivo è l’errore concettuale più frequente nella pianificazione di queste strutture. In sintesi:

l’esterovestizione si combatte con dove si decide, la CFC e la stabile organizzazione occulta si combattono con dove si opera.

Come costruire una sostanza economica reale, non un rimedio a posteriori

La matrice della sezione precedente indica la sostanza economica reale come rimedio contro la disciplina CFC. Tradurla in pratica significa dare contenuto concreto ai quattro elementi richiesti dall’esimente dell’art. 167, co. 5: personale, attrezzature, attivi e locali propri della controllata estera. Non è un requisito dimensionale: anche una struttura minima, ma effettivamente operativa nel Paese estero, può soddisfare l’esimente, mentre una struttura ampia sulla carta ma priva di attività reale non la soddisfa.

Personale significa una o più persone che lavorano effettivamente per la società estera, con compiti operativi e non solo formali di rappresentanza. Attrezzature e locali propri significano che la società dispone di beni strumentali e di uno spazio fisico coerenti con l’attività dichiarata, non solo di un indirizzo legale fornito dal provider di formation. Attivi propri significa che la società detiene, a titolo originario o mediante acquisto a valore normale, i beni strumentali all’attività, non solo la liquidità versata dal socio.

La sostanza operativa reale deve essere la conseguenza naturale di un modello di business genuinamente internazionale, non una costruzione realizzata a posteriori per giustificare fiscalmente una struttura già decisa. Un business che vende effettivamente in più mercati, con clienti, fornitori o canali di vendita locali diversi dal solo founder italiano, genera sostanza operativa come esito del proprio funzionamento. La giurisprudenza guarda con sospetto la sostanza costruita per sostenere la motivazione fiscale, distinta dalla sostanza preesistente e indipendente da essa: l’ordine causale, prima il business, poi la struttura che lo ospita, e non il contrario, è un elemento che l’Amministrazione finanziaria tende a valorizzare nella valutazione complessiva.

Lo stesso principio vale per la titolarità degli asset strategici. Quando la società estera nasce per commercializzare un IP, un prodotto o un know-how sviluppato dal founder, la scelta di chi ne detiene la titolarità va fatta a monte e condiziona la solidità dell’intera struttura: la titolarità dovrebbe seguire chi ha realmente sostenuto i costi di sviluppo, e ogni rapporto di licenza tra il titolare dell’IP e la società estera controllata va valorizzato a valore normale, secondo il principio dell’art. 110, co. 7 TUIR, non in modo simbolico. Su questi aspetti, che intrecciano la costruzione della sostanza economica con la titolarità degli asset e i rapporti infragruppo, una valutazione preventiva della struttura societaria e dei rapporti infragruppo permette di verificare la tenuta della struttura prima che diventi oggetto di un accertamento.

Le criticità operative più frequenti nella costruzione di una società estera “facile”

Il framework esposto nella matrice precedente aiuta a distinguere i tre rischi sulla carta, ma nella pratica professionale emergono quasi sempre nella stessa combinazione: una struttura pensata per presidiare l’esterovestizione, che lascia scoperti gli altri due fronti senza che il cliente se ne accorga. I tre scenari seguenti riprendono le criticità più ricorrenti riscontrate nel lavoro di verifica di queste strutture.

Il founder che resta l’unico venditore della società estera

Nella nostra esperienza, questo è lo scenario più frequente in assoluto tra chi apre una LLC o una Ltd per vendere un prodotto o servizio digitale a clientela internazionale. Il cliente arriva già convinto di aver risolto il problema perché ha nominato un amministratore locale, ma continua personalmente a contattare i clienti, negoziare le condizioni e firmare i contratti dall’Italia. La società estera ha un conto corrente, spesso un sito autonomo, ma nessuna persona diversa dal founder che tratta commercialmente con i clienti. In questi casi il rischio reale non è l’esterovestizione, già presidiata sulla carta, ma la stabile organizzazione occulta: il founder, operando come agente che conclude abitualmente contratti per conto della società, può far configurare una sede fissa di affari personale in Italia, con conseguente imputazione dei redditi commerciali alla stabile organizzazione italiana.

Il CdA locale senza personale, attrezzature o locali propri

Un secondo scenario tecnico, altrettanto ricorrente, riguarda strutture in cui l’amministratore locale è stato nominato correttamente, con riunioni documentate e decisioni formalmente assunte all’estero. Il problema emerge quando si va a verificare cosa c’è dietro quella governance: nessun dipendente, nessuna attrezzatura, nessun locale operativo diverso dalla sede legale fornita dal provider di formation. Il presidio contro l’esterovestizione regge sulla carta, ma l’esimente CFC dell’art. 167, co. 5 richiede la prova di un’attività economica effettiva tramite personale, attrezzature, attivi e locali propri. In assenza di questi elementi la disciplina CFC resta pienamente applicabile, perché agisce sul controllo societario e non sulla governance formale.

La titolarità dell’IP che non segue chi ne ha sostenuto i costi

Il terzo punto critico emerge tipicamente in una fase successiva alla costituzione, quando si ricostruisce la storia del prodotto o del software commercializzato dalla società estera. Se l’IP è stato sviluppato dal founder prima della costituzione, con costi dedotti su una posizione IVA italiana preesistente, e viene poi trasferito alla società estera senza un corrispettivo a valore normale, o lasciato al founder con una licenza simbolica, il disallineamento tra chi ha sostenuto i costi di sviluppo e chi detiene formalmente l’asset diventa un elemento indiziario ulteriore. Da solo raramente fonda una contestazione, ma corrobora quelle già fondate su altri elementi. Il criterio guida resta che la titolarità dovrebbe seguire chi ha realmente sostenuto i costi, con ogni rapporto di licenza infragruppo valorizzato secondo il principio del valore normale (art. 110, co. 7 TUIR).

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