Le società di fatto sono attività in forma societaria che non rispettano le formalità previste dalla legge, ma che si connotano per l’esercizio di attività con scopo di lucro.
Il codice civile non conosce espressamente la fattispecie delle società di fatto. Ciononostante, nel nostro ordinamento è stata introdotta dalla giurisprudenza e dalla dottrina sulla base di alcune riflessioni. Spesso è rintracciata una società di fatto sulla base di intese verbali o comportamenti concludenti. Nonostante l’assenza di formalità, potrebbe, quindi, desumersi una volontà delle parti di costruire un rapporto sociale.
La nascita di una società non si desume solo da un mero fattore soggettivo. E’, invece, necessario verificare l’intenzione oggettiva, cioè che si estrinseca all’esterno, comune dei soci di collaborare, i quali abbiano il fine di conseguire un proprio lucro.
Generalmente si afferma che i soci della società irregolare e di fatto rispondono personalmente ed illimitatamente delle obbligazioni sociali. In altre parole, la responsabilità sociale si presume in capo ad ogni socio che agisce per conto della società, e i diritti nascenti dal rapporto sociale si prescrivono nel termine ordinario di 10 anni anziché nel più breve termine di 5 anni previsto dall’art. 2949 c.c..
Inoltre, non possono costituire società di fatto le c.d. società di capitali, ma solo le società di persone.
Vediamo in breve cosa c’è da sapere sulle società di fatto.
Le società di fatto nel codice civile
Il codice civile non conosce espressamente la fattispecie delle società di fatto. Tuttavia, comunque, nel nostro ordinamento è stata introdotta dalla giurisprudenza e dalla dottrina sulla base di alcune riflessioni. Spesso è rintracciata una società di fatto sulla base di intese verbali o comportamenti concludenti. Nonostante l’assenza di formalità, potrebbe, quindi, desumersi una volontà delle parti di costruire un rapporto sociale.
Tuttavia, la nascita di una società non si desume solo da un mero fattore soggettivo. E’, invece, necessario verificare l’intenzione oggettiva, cioè che si estrinseca all’esterno, comune dei soci di collaborare, i quali abbiano il fine di conseguire un proprio lucro. E’ inoltre indispensabile che vi sia una volontà dei soci di conferire beni e servizi, allo scopo di costituire un fondo.
Dunque, laddove ricorrano tali caratteristiche, in assenza di una norma espressa, comunque è possibile individuare una società di fatto.
In genere, sono considerate società irregolari e di fatto quelle che, pur dovendo essere iscritte nel registro delle imprese, non hanno provveduto o non hanno ottenuto l’iscrizione (art. 2200 c.c.). È tuttavia, possibile la loro regolarizzazione mediante iscrizione successiva.
Distinzione tra società di fatto e irregolare
E’ consuetudine, infatti, accomunare le società di fatto a quelle irregolari. In realtà, sebbene vi siano dei tratti comuni, i due contesti non dovrebbero essere oggetto di sovrapposizione. Infatti, una società di fatto è sicuramente anche irregolare, ma non è altrettanto vero il contrario, potendo le società irregolari non essere di fatto.
In altre parole, le società di fatto sono solamente una delle diverse manifestazioni con le quali possono realizzarsi quelle irregolari. In quelle irregolari, in primo luogo, manca l’iscrizione nel registro delle imprese e, dunque, non vi è pubblicità dichiarativa. Mentre, in quelle di fatto a mancare è l’atto costitutivo, che è il documento necessario per poter procedere alla pubblicità.
In entrambi i casi si può porre poi un problema di personalità giuridica. Questa è, infatti, riservata alle sole società di capitali e alle cooperative, che abbiano provveduto all’iscrizione nel registro delle imprese. Ciò ovviamente, incide sul regime della responsabilità. La personalità giuridica consente ai soci di capitali di poter beneficiare della limitazione della responsabilità per le obbligazioni sociali, entro i limiti dei conferimenti.
La caratteristica principale delle società irregolare deriva dalla circostanza che non è possibile che la società risponda delle obbligazioni assunte in assenza della registrazione, o almeno non solo il patrimonio della società è aggredibile dai creditori. Dunque, si connota per una limitata responsabilità, ciò comporta alcune significative differenze.
Requisiti di esistenza
Come affermato nei paragrafi precedenti le società di fatto, o quelle irregolari, in genere si connotano per la mancata iscrizione nel registro delle imprese. Tuttavia, è necessario che vi siano alcuni requisiti affinché sia integrata la società di fatto. L’iscrizione non è richiesta per l’esistenza del rapporto societario ma serve a qualificare le società come regolari (c.d. pubblicità dichiarativa).
Per le società irregolari è però prevista la possibilità di sanare l’eventuale carenza iniziale di capitale. L’art. 2253 co 2 c.c., infatti, dispone che i soci sono comunque tenuti a conferire in parti uguali ciò che risulta indispensabile al conseguimento dell’oggetto sociale come stabilito nell’atto costitutivo.
Il Giudice può accertare l’esistenza di una struttura societaria con ogni mezzo di prova previsto dall’ordinamento, ivi comprese le presunzioni semplici (Cass. 30/03/1968, n. 990; Cass. 20/03/2012,n. 4380; Cass. 05/05/2016, n. 8981) e la prova testimoniale, avuto riguardo ai criteri fissati dagli artt. 2721 e 2724 c.c. (Cass. 08/10/1973, n. 2511).
La Responsabilità
Come affermato nei precedenti paragrafi, la società di fatto si caratterizza per la circostanza che non è possibile che la società risponda delle obbligazioni assunte in assenza della registrazione. Si caratterizzata da una limitata responsabilità, cioè comporta alcune significative differenze.
Infatti, generalmente si afferma che i soci della società irregolare e di fatto rispondono personalmente ed illimitatamente delle obbligazioni sociali. In altre parole, la responsabilità sociale si presume in capo ad ogni socio che agisce per conto della società, e i diritti nascenti dal rapporto sociale si prescrivono nel termine ordinario di 10 anni anziché nel più breve termine di 5 anni previsto dall’art. 2949 c.c..
In particolare, si ritiene che se i soci, in assenza di iscrizione, fanno sorgere l’affidamento sull’esistenza della società nei terzi, trova applicazione la disciplina dell’art. 2297 c.c.. La norma preveda: “Fino a quando la societa’ non e’ iscritta nel registro delle imprese, i rapporti tra la societa’ e i terzi, ferma restando la responsabilita’ illimitata e solidale di tutti i soci, sono regolati dalle disposizioni relative alla societa’ semplice”.
Ciò è stato affermato anche in relazione alla disciplina del fallimento. Infatti, laddove si applichi la disciplina della società apparente, si afferma che l’esteriorizzazione del rapporto sociale è condizione sufficiente, e non necessaria, per l’assoggettabilità al fallimento. Quindi, in tal caso, si dovrà negare ai soci apparenti la possibilità di eccepire al terzo l’inesistenza della società.
Il fallimento nelle società di fatto
Il fallimento è un istituto che trova la propria compiuta e minuziosa disciplina nel Regio Decreto numero 267 del 1942, meglio noto come Legge Fallimentare. Si tratta di una procedura concorsuale liquidativa nata per la regolazione della crisi di impresa quando ci sono dei presupposti soggettivi ed oggettivi ben delineati.
Tramite predetto istituto si vuole disciplinare il concorso dei creditori del fallito sul patrimonio residuo, al fine di soddisfare il proprio diritto di credito. Con la procedura fallimentare, i creditori del fallito vanno almeno parzialmente a soddisfare il proprio diritto di credito. Invero, le procedure parafallimentari consentono anche di ottenere un accordo con i debitori (accordo di ristrutturazione dei debiti) prima che si verifichino i presupposti per il fallimento. Sempre in alternativa a tale procedura è possibile raggiungere un accordo con i creditori con una procedura completamente sottoposta al controllo della pubblica amministrazione del concordato preventivo.
Ma cosa accede se la società è di mero fatto?
In tal caso, ove la società eserciti attività commerciale, la società di fatto è assoggettabile a fallimento. Ciò comporta come conseguenza che il suo fallimento darà luogo al fallimento di tutti i soci.
Ovviamente, l’assoggettabilità a procedura, è indiziante nel senso che la società di fatto viene considerata come esistente a tutti gli effetti. E’ sufficiente che esse presentino i requisiti richiesti dalla legge fallimentare per procedere al fallimento.
Quali società possono essere di fatto?
Come affermato nei paragrafi iniziali, il codice non disciplina la società di fatto, quindi ciò comporta che non è possibile individuare una specifica categoria. Tuttavia, si ritiene che siano escluse le società di capitali, in quanto queste vengono in esistenza e acquistano la personalità giuridica solo con l‘iscrizione nel registro delle imprese. Infatti, fino a quel momento, rispondono delle operazioni compiute solo coloro che vi hanno direttamente atteso.
Le società irregolari e di fatto sono quindi società di persone. Esse devono avere come oggetto sociale l’esercizio di un’attività economica che può essere commerciale o non commerciale. Laddove, invece, svolgano attività di carattere non commerciale, queste sono nella sostanza delle società semplici.
In concreto, tuttavia, possono essere tali le società in nome collettivo e in accomandita semplice non iscritte nel registro delle imprese.
Per quanto riguarda la società collettiva, essa può essere sia irregolare che di fatto. Infatti, potrebbe derivare sia da un atto scritto che da comportamenti concludenti (art. 2297 c.c.). Tuttavia, in tal caso, la società di fatto non può iscriversi in albi previsti dalle vigenti leggi. Ciò in quanto, l’iscrizione deve essere effettuata con la produzione di un atto scritto, debitamente registrato, da cui risulti la costituzione della società (art. 3, L. 23/12/1982, n. 947).
Mentre per quanto riguardo la S.A.S. è configurabile solo una società in accomandita semplice irregolare e non di fatto. Infatti, essa comunque deve esser stipulata per atto scritto, se non viene depositata e non si provvede alla registrazione delle imprese, questa resta una società irregolare.
