Prestito di denaro dalla società all’amministratore: rischi

La possibilità che una società di capitali (tipicamente una SRL) possa prevedere un prestito di denaro verso l’amministratore non è di per se vietato. Non esiste, infatti, una normativa che vieti questo tipo di operazione. Tuttavia, è necessario prestare attenzione ad una serie di aspetti che potrebbero compromettere l’operazione, qualora venga a mancare una valida ragione economica per la società.

Principi generali e assenza di divieto esplicito

In linea generale, ci si aspetta che sia il socio a finanziare la società, quando le esigenze lo richiedono. Nulla vieta, in assenza di disposizioni esplicite, che la società possa finanziare l’amministratore. Nelle società a ristretta base societaria, spesso, la figura del socio si confonde con quella dell’amministratore, il quale per esigenze personali potrebbe richiedere un finanziamento di denaro alla società. Come detto, ci troviamo di fronte ad un divieto non esplicito, e quindi un operazione che deve essere valutata con attenzione per individuare tutti i potenziali profili di rischio.

I principali che possono essere individuati sono i seguenti:

• Il conflitto di interesse dell’amministratore, che si trova in conflitto tra l’esigenza della società di monetizzare al meglio il prestito ed il suo interesse personale nel riceverlo;
• Il fatto che l’operazione potrebbe risultare come estranea all’oggetto sociale;
• Possibilità di un mancato rimborso del prestito da parte dell’amministratore e possibili conseguenze per la società.

Inoltre, qualora la società sia dotata di Collegio sindacale, è tenuto a valutare l’operazione per il rispetto della legge e dello statuto al fine di tutela l’interesse della società. Nei casi più gravi l’operazione potrebbe essere sconsigliata da parte dell’organo.

Il conflitto di interesse dell’amministratore

L’operazione di prestito di denaro all’amministratore riveste indubbio interesse per quest’ultimo. Esso, infatti, nell’operazione ha un evidente conflitto di interesse. La disciplina per le SRL prevede che qualora la società contragga un contratto con il conflitto di interesse dell’amministratore i contratti stessi possono essere annullati su domanda della società. Questo, a condizione che si provi la situazione di conflitto nonché la conoscenza o la conoscibilità da parte del terzo del conflitto.

Responsabilità per amministratori e soci

L’assemblea dei soci può deliberare l’erogazione di un prestito agli amministratori non essendoci alcuna norma ostativa alla concessione di finanziamenti a favore dell’organo gestionale.

Pertanto, i proprietari della società sono legittimati ad autorizzare i gestori all’assegnazione del prestito attestando nel verbale di assemblea (soggetto ad imposta di registro in misura fissa) le condizioni che esulano dalla distrazione di fondi allorché trattasi di società in stato di dissesto. Questo verbale, redatto anche alla presenza del Collegio sindacale (ove previsto) deve contenere alcuni elementi, ovvero:

• Il rispetto delle previsioni statutarie nella delibera in oggetto;
• La presenza di una significativa remunerazione per la società. Deve trattarsi di prestito di denaro oneroso. Non potrebbe essere sostenibile un finanziamento a titolo gratuito;
• La delibera non deve essere il presupposto per possibili eventuali contenziosi tributari in ordine al tasso di remunerazione applicato sul finanziamento;
• L’importo del prestito non deve essere tale da esporre la società a danni. Questo, qualora questa debba rispondere per le garanzie prestate in favore degli amministratori o la mancata restituzione del finanziamento;
• L’importo del prestito non deve mettere la società o i creditori o i terzi in difficoltà a causa della carenza di liquidità derivante dalla concessione del finanziamento;
• Non deve esserci una potenziale situazione di dissesto nella società;
• La delibera deve essere registrata la delibera all’Agenzia delle Entrate e versata l’imposta fissa di registro.

In buona sostanza, appare molto complesso e difficile rendersi esenti da responsabilità in questo tipo di operazione in quanto è davvero complesso anticipare potenziali effetti che in futuro potrebbero derivare dall’operazione. Soprattutto l’individuazione della valida ragione economica per distrarre fondi dalla società per prestarli all’amministratore non è di facile individuazione. Il problema si acuisce nelle società a ristretta base societaria, dove la figura del socio, spesso è anche la figura che ricopre la carica di amministratore.

Il recupero del credito

La delibera così formata deve poi essere accompagnata dall’effettivo recupero del credito da parte della società. Infatti, deve essere chiaro che l’operazione deve essere ideata in modo tale da poter garantire la restituzione del prestito.

Un prestito può influenzare la liquidità della società, soprattutto se l’importo è significativo rispetto alle risorse finanziarie dell’azienda. Se l’amministratore non è in grado di rimborsare il prestito, la società potrebbe subire perdite finanziarie.

Finanziare l’amministratore per valori che questi non potrebbe essere in grado di restituire potrebbe arrecare un danno alla società ed ai suoi creditori. Il fatto che il debitore sia anche l’amministratore della società risulta del tutto irrilevante e non serve certo a dare maggiore certezza sul punto.

Infatti, l’incarico gestorio in capo al debitore rischia di far pensare ad un’agevolazione per questi e ad uno svantaggio per la società. L’amministratore deve essere, dunque, trattato al pari di qualunque altro terzo estraneo al quale la società intendesse prestare denaro. Pertanto, devono essere richieste garanzie di mercato e devono essere valutate, anche attraverso l’analisi del Collegio sindacale (ove sia previsto).

I prestiti agli amministratori possono essere visti in modo negativo da azionisti e stakeholder, in quanto possono essere percepiti come un uso improprio delle risorse aziendali.

Operazione estranea all’oggetto sociale

L’oggetto sociale definisce l’ambito di attività che una società è legittimata a svolgere. È la “ragione d’essere” economica dell’impresa, descritta in dettaglio nell’atto costitutivo e nello statuto. Un’operazione si definisce estranea all’oggetto sociale quando non rientra direttamente o indirettamente tra le attività previste per il perseguimento dello scopo lucrativo o mutualistico della società.

Perché un prestito all’amministratore potrebbe essere considerato estraneo all’oggetto sociale?

In linea generale, l’attività principale di una SRL è la produzione e/o lo scambio di beni o servizi nel settore specificato dall’oggetto sociale. La concessione di un prestito di denaro, specialmente se a favore di un soggetto interno come l’amministratore, difficilmente rientra nell’attività tipica di un’impresa, a meno che la società stessa non abbia come oggetto sociale specifico l’attività di finanziamento (cosa rara per una SRL operativa in altri settori).

Le ragioni per cui un prestito all’amministratore può essere visto come estraneo all’oggetto sociale includono:

• Mancanza di un nesso funzionale con l’attività principale: L’erogazione di un finanziamento all’amministratore non contribuisce direttamente alla produzione o alla commercializzazione dei beni/servizi che costituiscono l’attività tipica della società;
• Assenza di un beneficio diretto per la società: A differenza di un investimento in un nuovo macchinario o in una campagna marketing, un prestito all’amministratore, di per sé, non genera un immediato ritorno economico o un vantaggio operativo per l’azienda (il beneficio è per il soggetto che riceve il denaro);
• Potenziale distrazione di risorse: L’impiego di liquidità per finanziare l’amministratore sottrae risorse che potrebbero essere destinate ad attività più strettamente connesse all’oggetto sociale, come investimenti, acquisto di materie prime, sviluppo di nuovi prodotti, ecc.

Rischi e implicazioni di un’operazione estranea all’oggetto sociale

Se un prestito all’amministratore viene qualificato come operazione estranea all’oggetto sociale, possono sorgere diverse problematiche:

• Invalidità dell’operazione: In linea teorica, un atto compiuto al di fuori dell’oggetto sociale potrebbe essere considerato invalido. Tuttavia, la disciplina del diritto societario, soprattutto per le SRL, tende a tutelare i terzi in buona fede che contrattano con la società. L’articolo 2384-bis del Codice Civile (applicabile anche alle SRL tramite il rinvio dell’articolo 2475-bis) stabilisce che gli atti compiuti dagli amministratori che rientrano nei poteri loro conferiti sono opponibili ai terzi, salvo che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società. Tuttavia, questa norma non sana eventuali responsabilità interne degli amministratori;
• Responsabilità degli amministratori: Gli amministratori che compiono operazioni estranee all’oggetto sociale possono incorrere in responsabilità nei confronti della società e dei soci per violazione dei loro doveri di corretta gestione e di agire nel migliore interesse della società. Potrebbero essere chiamati a rispondere dei danni causati alla società a seguito di tale operazione (ad esempio, in caso di mancato rimborso del prestito);
• Opposizione del Collegio Sindacale (se presente): Come già accennato, il Collegio Sindacale ha il compito di vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto. Se ritiene che il prestito sia estraneo all’oggetto sociale e potenzialmente dannoso per la società, può opporsi all’operazione e segnalare la situazione all’assemblea dei soci.

Come valutare se un prestito all’amministratore rientra o meno nell’oggetto sociale?

La valutazione non è sempre semplice e dipende dalla specificità dell’oggetto sociale di ciascuna società. In generale, per giustificare un prestito all’amministratore come rientrante (anche indirettamente) nell’oggetto sociale, si dovrebbe dimostrare un collegamento funzionale con l’attività principale della società e un beneficio concreto (anche potenziale) per la stessa. Ad esempio, si potrebbe ipotizzare (anche se è un caso limite e da valutare con estrema cautela) che un prestito sia funzionale se strettamente necessario per garantire la continuità operativa in una situazione di temporanea illiquidità della società, e l’amministratore si impegna a restituirlo in tempi brevissimi con interessi di mercato. Tuttavia, anche in scenari simili, la giustificazione deve essere solida e ben documentata.

I rischi in caso di situazione finanziaria di dissesto della società

Nel caso in cui l’assemblea societaria determini una delibera non idonea rispetto ai requisiti sopra indicati potrebbero esserci delle conseguenze importi. Infatti, se la delibera non presenta i requisiti sopra indicati, in caso di liquidazione giudiziaria (ex fallimento), i creditori potrebbero contestare l’operazione di prestito all’amministratore.

È evidente che nel caso in cui il finanziamento possa essere individuato come elemento di destabilizzazione del patrimonio societario diretto a realizzare un’insolvenza, anche apparente, nei confronti dei creditori, potrebbero esserci conseguenze importanti per l’amministratore stesso.

In questo scenario si verificherebbero i presupposti per l’applicazione, sia nei confronti dell’amministratore che riguardo ai soci solidalmente responsabili con l’amministratore nei confronti di eventuali danni a terzi, di ipotesi di bancarotta, che a seconda dell’elemento soggettivo-psicologico che le caratterizza può distinguersi in:

• Bancarotta fraudolenta (art. 216 R.D. n. 267/1942) che richiede il dolo specifico, inteso come coscienza e volontà di commettere il delitto, con l’intenzione di cagionare un danno alla massa creditizia;
• Bancarotta semplice (art. 217 R.D. 267/1942) che può essere integrata a titolo di dolo semplice o anche a titolo di colpa, vale a dire per imprudenza, negligenza, imperizia.

Le medesime contestazioni possono essere avanzate nei confronti dei componenti del collegio sindacale, se istituito, che sono responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

Rischi di contestazione fiscale dell’operazione

Sotto il profilo fiscale l’operazione in commento si espone concretamente al rischio di contestazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate. Le motivazioni di queste contestazioni possono essere diverse e mirano, in generale, a verificare la genuinità dell’operazione e ad evitare fenomeni elusivi o di indebita sottrazione di materia imponibile.

Ecco alcuni dei principali profili di rischio fiscale:

• Qualificazione del prestito come distribuzione di utili occulta: Questo tipo di contestazione può derivare dal fatto che:
  • Il tasso di interesse incongruo o assente: Se il prestito viene concesso a un tasso di interesse significativamente inferiore a quello di mercato (o addirittura a titolo gratuito), l’Agenzia delle Entrate potrebbe ritenere che la differenza rappresenti una forma di distribuzione di utili non dichiarata;
  • Mancanza di un piano di rimborso definito o di effettiva restituzione: Se non esiste un piano di rimborso chiaro e realistico, o se il prestito si protrae per un periodo eccessivamente lungo senza significative restituzioni, l’Agenzia delle Entrate potrebbe presumere che l’operazione non avesse la reale intenzione di essere un prestito, ma piuttosto una forma di prelievo di utili mascherato;
  • Situazione finanziaria della società: Se la società non ha una solida situazione finanziaria e la concessione del prestito compromette la sua liquidità o la sua capacità di far fronte agli impegni;
  • Abuso del diritto ed elusione fiscale: In casi più gravi, se l’operazione di prestito all’amministratore viene ritenuta parte di una strategia più complessa volta ad ottenere un indebito vantaggio fiscale (ad esempio, trasformare una distribuzione di utili tassata in un prestito non tassato o con tassazione differita), l’Agenzia delle Entrate potrebbe contestare l’operazione per abuso del diritto o elusione fiscale ai sensi dell’articolo 10-bis dello Statuto dei Diritti del Contribuente.

Considerazioni pratiche

L’operazione in commento presenta, indubbiamente, caratteristiche tali da renderla oggetto di necessaria attenzione da parte delle società. È fondamentale valutare la concreta utilità per la società (e non per l’amministratore) nell’effettuazione dell’operazione. Questo, anche in relazione:

• All’oggetto sociale, ed alla possibile effettuazione di operazione estranea ad esso;
• Al fatto che l’operazione riveste indubbio interesse per l’amministratore alla luce degli artt. 2391 e 2475-ter c.c.;
• I tempi, le modalità, i costi e le garanzie concrete dell’operazione, ed i rischi in caso di mancato rimborso.

In ogni caso, anche se l’operazione sulla carta, ove presta dallo statuto sia potenzialmente possibile. Tuttavia, resta davvero molto rischiosa. Oltre alle conseguenze legate alla possibile insolvenza della società, non è escluso che l’amministratore possa essere assoggettato ad azione di responsabilità, qualora:

• Non sia nelle condizioni di restituire prestiti ricevuti;
• Esponga la società a danni qualora questa debba rispondere per le garanzie prestate in favore degli amministratori;
• Metta comunque la società e/o creditori o terzi in difficoltà a causa della carenza di liquidità derivante dai prestiti fatti a loro.

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