Le Convenzioni contro le doppie imposizioni sono accordi bilaterali che hanno l’obiettivo di determinare i criteri di collegamento del reddito tra lo Stato della fonte e quello di residenza, del percettore del reddito. Questo, al fine di limitare o evitare possibili fattispecie di doppia imposizione fiscale dei redditi.
All’interno del modello di convenzione OCSE prima di arrivare ai criteri di collegamento delle varie tipologie reddituali vengono definite le disposizioni che riguardano la residenza fiscale degli enti. Anche in questo caso, come per le persone fisiche, il modello di convenzione dirime ipotesi di “dual residence” attraverso l’applicazione delle c.d. “tie breaker rules“. Infatti, per poter determinare correttamente la residenza fiscale dell’ente il modello OCSE adotta come unico criterio dirimente quello del Place of Effective Management (POEM).
Questo significa che in caso di conflitti in merito alla corretta identificazione della residenza fiscale di una società, diventa dirimente il luogo in cui la stessa ha la propria sede di direzione effettiva (il place of effective management, appunto). La localizzazione in uno stato del POEM, quindi, identifica in quello Stato (unicamente) la residenza fiscale della società. Andiamo ad analizzare, quindi, in questo articolo:
- Che cos’è e come può essere individuato il place of effective management di una società, quando vi è un conflitto tra due stati;
- I passaggi per identificare la corretta residenza fiscale di un ente societario.
Indice degli argomenti
- Che cosa si intende per “place of effective management” di una società?
- Direzione effettiva della società e strategie nei gruppi multinazionali
- La residenza fiscale delle società nella disciplina nazionale
- Come si individua concretamente il place of effective management di una società?
- Applicazione concreta del criterio del POEM
- Tabella: identificazione del POEM
- Conclusioni
- Consulenza fiscale online
Che cosa si intende per “place of effective management” di una società?
Per una definizione di place of effective management è necessario fare riferimento al commentario al modello OCSE. Questo documento, all’articolo 4 (paragrafo 24.1), chiarisce che esso deve essere di volta in volta individuato attraverso una analisi di ogni fattispecie.
| Place of effective management – Art. 4 par. 24.1 commentario modello OCSE |
|---|
| “luogo in cui sono assunte, di fatto, le principali decisioni di tipo gestionale e commerciale necessarie per la conduzione dell’insieme delle attività dell’impresa, desumibile anche dal luogo in cui si tengono i consigli di amministrazione, in cui è svolta la gestione direttiva quotidiana dell’impresa ed in cui sono tenuti i libri contabili“ |
L’Italia ha posto una riserva al Commentario, non condividendo l’interpretazione esposta nel par. 24 relativa alla persona o gruppo di persone che esercitano le funzioni di rango più elevato quale esclusivo criterio per determinare la residenza fiscale.
È stato infatti sottolineato come, al fine della corretta determinazione del luogo di direzione effettiva, si debba necessariamente considerare anche il luogo ove l’attività principale e sostanziale dell’ente è esercitata. Questo, in conformità alla Relazione allo schema del DPR n. 598/1973, ove espressamente si evidenziava che per poter radicare la residenza di un soggetto era necessario avere a mente “dati obiettivi di collegamento con il territorio“. Di seguito andiamo ad analizzare con maggiore dettaglio la concreta applicazione del del place of effective management (POEM) nel dirimere le situazioni doppia residenza di enti societari.
La prima applicazione del place of effective management
Il POEM emerge per la prima volta con la sentenza De Beers Consolidated Mines Ltd. V. Howe. Siamo nel Regno Unito ed i giudici si trovano ad affrontare il caso di una società che pur formalmente e sostanzialmente insediata in Sud Africa aveva il proprio centro decisionale principale a Londra. Proprio nel Regno Unito, infatti, venivano decise le principali decisioni imprenditoriali, e qui era il luogo dove gli amministratori trascorrevano la maggior parte del loro tempo e dove prendevano decisioni esecutive. In questo caso e per la prima volta nella storia, la House of Lords considerò la società residente in Inghilterra e non, invece, in Sudafrica. La decisione dei giudici vene presa considerando che:
| “…A company resides for the purposes of Income Tax where its real business is carried on (…) the real business is carried on where the central management and control actually abides (…) this is a pure question of fact to be determined, not according to the construction of this or that regulation or by law but upon a scrutiny of the course of the business and trading“ |
La portata di questa decisione è stata molto importante. Per la prima volta, infatti, è stato indicato come luogo di residenza fiscale di una società il luogo dove la società vendeva i suoi prodotti (Regno Unito). Questo, al posto del luogo dove produceva li stessi (Sud Africa). Quindi, ad essere dirimente è stato il luogo dove la società prendeva realmente le proprie decisioni con il proprio management, e non il luogo di residenza formale della stessa società. Dopo questa sentenza ne arrivarono poi altre dello stesso tenore creando per la prima volta un principio che è stato portato avanti ed ampliato nel tempo.
Direzione effettiva della società e strategie nei gruppi multinazionali
Abbiamo detto di come il commentario al modello OCSE utilizzi come unica “tie breaker rule” per dirimere situazioni di doppia residenza fiscale delle società, il POEM. Questo significa che assume importanza fondamentale il luogo della sede di direzione effettiva della società.
Tale luogo si identifica con quello in cui vengono prese le decisioni più importanti concernenti la gestione della società, lo svolgimento dell’attività di impresa, etc. Tuttavia, quando si affronta questo argomento con dettaglio, cercando di arrivare a determinare la residenza fiscale di una società ci si scontra con le situazioni che riguardano i gruppi societari multinazionali. Quando ci troviamo di fronte ad una società appartenente ad un gruppo ci troviamo di fronte:
- A decisioni strategiche portate avanti dalla holding, che effettua l’eterodirezione nei confronti delle società controllate. Attività che viene definita anche di “central management and control“;
- A decisioni di day to day management (place of effective management) che, invece, sono prese quotidianamente dall’organo amministrativo della società controllata.
In questi casi, infatti, l’individuazione del POEM, non è sempre agevole. Da una parte la società controllata subisce una fisiologica e parziale compressione dei poteri degli amministratori. Si tratta, a ben vedere, di una attività che però non comporta ipotesi di eterodirezione, laddove la controllata mantenga autonomia decisionale nell’operatività della società e nella strategia aziendale di breve termine. Tuttavia, si deve individuare fino a che punto tale ingerenza sia fisiologica e non determini l’attrazione della residenza della controllata nello Stato della controllante. Quando si arriva ad una direzione che da fisiologica diventa patologica si arriva, di fatto, ad uno spostamento del POEM dallo Stato della controllata a quello della controllante, con conseguenze fiscali importanti.
È proprio in questi termini che, spesso, i gruppi multinazionali arrivano a doversi difendere da ipotesi di esterovestizione societaria.
Approccio in tre fasi per determinare il POEM
| Fase | Descrizione |
|---|---|
| Identificazione delle decisioni | Identificare le decisioni chiave di gestione e commerciali all’interno dell’azienda. |
| Determinazione dei responsabili | Stabilire gli individui o le entità responsabili per queste decisioni. |
| Localizzazione delle decisioni | Definire il luogo in cui queste decisioni vengono prese regolarmente e prevalentemente. |
La residenza fiscale delle società nella disciplina nazionale
Quello che dobbiamo chiederci a questo punto è cosa è previsto in relazione all’individuazione della residenza fiscale di una società nella normativa fiscale nazionale. Sul punto occorre rifarsi a quanto indicato nell’art. 73, comma 3, del TUIR (DPR n. 917/86) secondo il quale la residenza fiscale di un ente è in Italia, quando, alternativamente sono in Italia:
- La sede legale;
- La sede di direzione effettiva (al posto della sede dell’amministrazione);
- La gestione ordinaria in via principale (al posto dell’oggetto sociale).
Trattasi di tre criteri alternativi tra loro. È sufficiente che anche solo uno di essi trovi riscontro per la maggior parte del periodo di imposta affinché un ente possa essere considerato fiscalmente residente in Italia. Questo significa che tale ente è soggetto a tassazione ex art. 3 del TUIR.
A bene vedere se guardiamo bene ed effettuiamo il confronto tra norma interna e convenzionale per la determinazione della residenza fiscale di ente societario arriviamo ad una sovrapposizione delle disposizioni. Infatti, il principale criterio di collegamento dell’art. 73 del TUIR è la sede della direzione effettiva della società che ben si confà con il POEM delle convenzioni basate sul modello OCSE. Possiamo dire, quindi, che i criteri nazionali e convenzionali per identificare la residenza fiscale di un ente sono tra loro equivalenti. La norma convenzionale, infatti, rinvia, come criterio generale, alla legislazione interna ed assume, poi, come criterio sussidiario nel caso di accertata doppia residenza, quello della sede effettiva della società, che non è altro che il criterio decisivo anche per la norma interna.
Una volta accertato questo aspetto occorre andare ad identificare i rischi che corre una società costituita all’estero, ma con POEM in Italia. Mi riferisco, in particolare, al verificarsi di fattispecie di esterovestizione societaria.
La presunzione legale relativa di residenza in Italia per le società
Al fine di contrastare il fenomeno del trasferimento simulato e quindi evasivo della residenza all’estero, il legislatore nazionale ha previsto dei meccanismi anti abuso. Mi riferisco alle disposizioni di cui ai commi 5-bis e 5-ter all’articolo 73 del TUIR. Attraverso una presunzione legale relativa viene riportata in Italia la residenza fiscale di società fittiziamente costituite all’estero. Ovvero, di tutte quelle società che, alternativamente, soddisfano almeno uno dei seguenti requisiti:
- Possesso di partecipazioni di controllo (ai sensi dell’articolo 2359 c.c.) da società o enti commerciali soggetti all’Ires in Italia;
- Esercizio del controllo nella società estera da parte di soggetti residenti in Italia (persone fisiche, società o enti);
- Partecipazione alla gestione della società estera da parte di soggetti residenti in Italia, quali membri di maggioranza dell’organo di gestione.
Questo significa che, al fine di combattere fenomeni elusione fiscale internazionale il legislatore ribalta l’onere della prova (sul contribuente) considerando, di fatto, la società estera come ente residente fiscalmente in Italia. Sostanzialmente, nel caso di cui all’art. 73, comma 5-bis del TUIR possiamo dire che il requisito del POEM è alternativamente soddisfatto al verificarsi di una delle condizioni sopra indicate.
Al verificarsi di una di queste condizioni, quindi, l’Amministrazione finanziaria è sollevata dalla dimostrazione dell’onere della prova. Spetta, infatti, al contribuente la dimostrazione del concreto radicamento all’estero della direzione effettiva della società. Il superamento di questa presunzione relativa passa attraverso la concreta prova contraria del contribuente.
Indirettamente, quindi, l’Agenzia delle Entrate può accertare l’esterovestizione societaria, al mero verificarsi di uno dei requisiti sopra indicati. Questo, anche senza la presenza di elementi gravi, precisi e concordanti, all’interno dell’avviso di accertamento. Spetta alla società, quindi, provare la non sussistenza del POEM in Italia.
Come si individua concretamente il place of effective management di una società?
Come anticipato, tra la nozione internazionale di place of effective management e quella, nazionale, di sede dell’amministrazione, ex articolo 73, comma 3, del DPR n. 917/86 esiste una particolare coincidenza. Questo, in considerazione del fatto che quest’ultima definizione coincide con la nozione di sede effettiva (in ciò contrapponendosi al criterio formale della sede legale), intesa quale luogo ove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente.
| Il POEM rappresenta la sede di direzione strategico operativa dell’impresa e non la sede di alta direzione strategica della stessa. |
Da quanto sopra, emerge come la sede dell’amministrazione e quella di direzione effettiva dell’ente siano concetti sovrapponibili nel nostro ordinamento tributario. Il POEM rappresenta, dunque, la sede di direzione “strategico-operativa” (e non quella di “alta direzione strategica“) dell’ente. Si tratta del luogo ove si organizza in concreto, si dirige la gestione sociale e da cui provengono gli impulsi volitivi inerenti l’attività amministrativa della società.
Ai fini della corretta individuazione del luogo ove si concretizza la prevalente attività direttiva ed amministrativa per l’esercizio dell’impresa, diventa necessario effettuare un’analisi:
- Circa l’effettiva attività operativa della società e le modalità del suo concreto svolgimento, volta all’individuazione dei soggetti che effettivamente la amministrano;
- Che vada ad integrare più atti di gestione, continuativi nel tempo (non il singolo atto);
- Sulla situazione al momento attuale, tenendo presente che, nel tempo, la sede di direzione effettiva di un ente subisca variazioni.
| Criterio del POEM – La ratio |
|---|
| Il criterio di collegamento del POEM risponde alla necessità da parte degli Stati di non perdere gettito fiscale in ipotesi di delocalizzazione all’estero delle attività sociali ovvero in ipotesi in cui risulta oltremodo difficile identificare un singolo luogo fisico in cui si concretizza la gestione aziendale. |
Criteri di identificazione del POEM
| Criterio | Descrizione |
|---|---|
| Luogo decisionale | Dove vengono prese le decisioni chiave riguardanti la gestione e le operazioni quotidiane dell’ente. |
| Luogo riunioni | Dove si svolgono regolarmente le riunioni del consiglio di amministrazione o equivalenti. |
| Luogo gestione | Dove risiede la gestione senior che controlla e gestisce le attività giornaliere. |
| Documentazione | Dove sono conservati i documenti societari e i registri ufficiali. |
| Comunicazioni | Da dove vengono emesse le direttive strategiche e operative. |
Esempi di determinazione del POEM
| Ente | Descrizione Attività | POEM Presunto |
|---|---|---|
| Multinazionale X | Operazioni in Europa, Asia e America | Europa, sede centrale dove si tengono riunioni del CDA. |
| Startup Y | Sviluppo software con team remoti | Paese del fondatore, dove avvengono le principali decisioni strategiche. |
| Compagnia Z | Produzione e vendita in diversi continenti | Località dell’ufficio principale e della gestione esecutiva |
Applicazione concreta del criterio del POEM
L’analisi legata all’individuazione della residenza fiscale di una società richiede di partire dall’analisi della normativa nazionale. Solo ove la norma nazionale consente di identificare come residente l’ente, ed individuata la casistica di dual residence companies, si deve prendere in considerazione la Convenzione con l’Italia, ove esistente. In questo caso, la stessa riporta nell’art. 4 la specifica tie breaker rule rappresentata dal POEM.
Prendiamo il caso di una società che risulti residente in Italia in virtù dell’applicazione delle presunzioni di residenza nazionali. Società in riferimento alla quale anche un altro Stato, con cui l’Italia ha stipulato e ratificato una convenzione contro le doppie imposizioni, invochi la sussistenza della residenza fiscale. Secondo la convenzione, il criterio dirimente da prendere in considerazione per identificare la residenza fiscale è quello di Place of Effective Management. In ipotesi di doppia residenza fiscale originata dall’identificazione – per via presuntiva ex articolo 73 del DPR n. 917/86 del POEM in Italia. In questo scenario il contribuente si trova difronte alle seguenti, possibili soluzioni:
- Lo Stato estero considera anch’esso il soggetto residente in quanto ivi localizzato il relativo POEM. In tal caso, fatta comunque salva l’instaurazione del contenzioso a livello nazionale e il conseguente libero apprezzamento del giudice tributario, su base bilaterale il contribuente ha la possibilità richiedere l’instaurazione della procedura amichevole ex art. 25 Modello di Convenzione OCSE;
- Lo Stato estero considera il soggetto residente secondo o per effetto di un diverso criterio di collegamento. In tale ipotesi, l’Italia non risulterà soccombente. Questo, in quanto l’articolo 4 par. 3 del Modello OCSE, in quella forma ratificato dall’Italia, dà peso al place of effective management. In tal caso, l’Italia dovrebbe poter attrarre a tassazione i redditi prodotti dall’entità esterovestita.
In ultima analisi può essere opportuno indicare che nei casi in cui non si riesca a dirimere la questione attraverso il ricorso alla tie breaker rule, si ha la possibilità, comunque, di attivare la procedura dei mutual agreements. Si tratta della procedura amichevole indicata dall’articolo 25 del modello di convenzione OCSE. Questo, in via del tutto autonoma e distinta rispetto all’eventuale instaurazione di un contenzioso dinanzi al giudice tributario.
Residenza fiscale per le attività che operano online
L’identificazione della residenza fiscale delle società, tuttavia, entra in crisi allorquando ci si trovi difronte ad attività realizzate sul web (pensa al caso di un e-commerce). Può essere il caso di un ente gestito in Paese diversi rispetto a quello in cui esercita la propria attività di vendita. Tale esempio è estendibile alla maggior parte delle attività che operano online, dagli ecommerce, alla vendita di spazi pubblicitari, alle attività di telecomunicazione, etc.
L’accertamento della residenza fiscale di queste società è demandato alle singole Amministrazioni fiscali nazionali, che tendono ad attuare i propri criteri di collegamento nazionali. In questo senso, negli ultimi anni la posizione dell’OCSE e dell’Unione Europea si sta modificando. L’obiettivo da raggiungere è quello di portare le multinazionali a partecipare al gettito fiscale degli Stati a prescindere dalla sola analisi del POEM.
Questo, infatti, non può rappresentare il solo elemento dirimente per l’accertamento della residenza fiscale di società che hanno il loro oggetto principale in più di uno Stato, ovvero, come nel caso delle multinazionali che operano nella rete, in ipotesi di attività d’impresa ideate e dirette da più Stati, o da nessun Stato.
Attualmente l’unica possibilità di soluzione è il ricorso alle procedure amichevoli ex articolo 25, paragrafo 3 del Modello di Convenzione OCSE. In aggiunta a questo, per l’Italia vi è anche da considerare l’ipotesi di stabile organizzazione immateriale di cui all’art. 162, co. 2, lettera f)-bis del TUIR. Si tratta di una fattispecie di cui si sta discutendo da anni a livello OCSE e per la quale l’Italia ha deciso di introdurre nella sua legislazione una disposizione specifica che riporta a residenza fiscale in Italia tutte quelle organizzazioni che, attraverso mezzi immateriali come i siti web, si rivolgono prevalentemente ad un pubblico italiano. La disposizione, sebbene orientata a creare un criterio di collegamento del reddito per i c.d. “giganti del web“, potrebbe portare nei prossimi anni anche all’applicazione nei confronti di attività di e-commerce o di offerta di servizi di dimensioni più piccole.
Tabella: identificazione del POEM
Conclusioni
La definizione e l’individuazione della residenza fiscale delle persone giuridiche rappresenta una questione di assoluto rilievo sia per il contribuente, che confida nella certezza del diritto e nel legittimo affidamento nei confronti dello Stato, sia per l’Erario, ai fini dell’applicazione del sistema di tassazione mondiale nei confronti del soggetto residente.
L’Italia considera residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo d’imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o lo svolgimento dell’attività quotidiana nel territorio dello Stato. Diversamente, a livello di convenzioni internazionali l’articolo 4 del modello di Convenzione contro le doppie imposizioni OCSE non fornisce una definizione di residenza fiscale per le persone giuridiche. La norma, infatti, si preoccupa di dirimere eventuali questioni di doppia residenza fiscale per mezzo dell’individuazione di una o più tie breaker rules. Questo laddove, in applicazione di criteri di collegamento con il territorio analoghi od opposti, un ente o società sia considerato fiscalmente residente in due o più Stati.
Nello specifico, per le persone giuridiche è stato individuato un solo criterio dirimente, il place of effective management.
Consulenza fiscale online
Se hai letto questo articolo e ti stai rendendo conto che necessiti dell’analisi della tua situazione personale, ti invito a contattarci attraverso il form di cui al link seguente. Riceverai il preventivo per una consulenza personalizzata in grado di risolvere i tuoi dubbi sull’argomento. Soltanto in questo modo, infatti, potrai essere sicuro di evitare di commettere errori, che in futuro possono esserti contestati e quindi sanzionati.
