fideiussione

La fideiussione è un’obbligazione accessoria di garanzia ove un soggetto, detto fideiussore, si obbliga alla medesima prestazione dovute dal debitore principale. La funzione principale a cui assolve è quella di garantire l’adempimento del credito principale. Ciò significa che ai sensi dell’art. 2740 il fideiussore garantisce l’obbligazione del debitore principale con tutto il suo patrimonio e – a differenza di quello che accade per le garanzie reali – il creditore non ha un diritto di seguito sul patrimonio del fideiussore.

Il fideiussore si obbliga alla medesima prestazione dovuta dal debitore. Ciò denota che il garante è obbligato in solido con il debitore principale.

Essa rientra nell’ipotesi di obbligazione solidale diseguale, ossia quelle obbligazioni sorte nell’esclusivo interesse di uno dei codebitori e che, generalmente, derivano da titoli differenti.

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Tale stretto rapporto con l’obbligazione di garanzia con la principale si definisce accessorietà, in virtù del quale la fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale, salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un incapace.

Vediamo insieme la disciplina dell’istituto della fideiussione.


Cos’è la fideiussione?

La fideiussione è un’obbligazione accessoria di garanzia ove un soggetto, detto fideiussore, si obbliga alla medesima prestazione dovute dal debitore principale.

L’obbligazione è assunta nei confronti del creditore, dunque potrebbe essere del tutto estraneo al rapporto tra fideiussore e debitore.

In breve sintesi, la fideiussione è una forma di garanzia personale, e ciò è messo in rilievo dall’avverbio “personalmente” usato dall’articolo 1936.

Ciò significa che ai sensi dell’art. 2740 il fideiussore garantisce l’obbligazione del debitore principale con tutto il suo patrimonio e – a differenza di quello che accade per le garanzie reali – il creditore non ha un diritto di seguito sul patrimonio del fideiussore.

Identità della prestazione

Il fideiussore si obbliga alla medesima prestazione dovuta dal debitore. Ciò denota che il garante è obbligato in solido con il debitore principale.

La fideiussione è una particolare tipologia di obbligazione naturalmente sussidiaria, dove appunto è previsto un beneficio d’ordine. Essa, inoltre, è una obbligazione solidali diseguale, ossia quella obbligazione solidale sorta sulla base di un interesse non condiviso, ma esclusivo del debitore principale.

Nella solidarietà diseguale, l’obbligazione contratta nell’esclusivo interesse di uno dei debitori, l’altro codebitore è solo garante, ad esempio io sono il fideiussore dell’altro che compra la casa. 

Il contenuto dell’obbligazione fideiussoria, dunque, consiste nell’adempimento di un debito identico a quello a carico del debitore principale, relativamente al quale sono tenuti sia il debitore principale che il fideiussore.

Dunque, affinché vi sia identità della prestazione si deve ragionevolmente presupporre che l’obbligazione principale abbia ad oggetto denaro o una serie di cose fungibili.

Se il garante, infatti, si obbligasse ad una prestazione diversa, ad esempio a tenere indenne il creditore dall’inadempimento di un’obbligazione di facere del debitore, non si tratterebbe più di una garanzia fideiussoria.

In tal caso potremmo paralare di un contratto auotnomo di garanzia.

La prestazione, inoltre, può anche essere determinata per relationem, quindi rinviando alla stessa prestazione principale.

Tale circostanza evidenzia il carattere accessorio dell’obbligazione di garanzia.

Accessorietà della fideiussione

L’accessorietà, come mettevamo in evidenza nel paragrafo precedente, è una caratteristica propria dell’obbligazione di garanzia del fideiussore. Questa, infatti, esiste in quanto esiste quella principale, ma comporta anche che il contenuto dell’obbligazione di garanzia sia determinato in misura corrispondente all’obbligazione principale.

Dunque, il rapporto di accessorietà non solo deve sussistere quando sorge l’obbligazione di garanzia, ma durante l’intero rapporto.

La principale conseguenza della nozione di accessorietà attiene all’opponibilità di tutte le eccezioni che spettano al debitore principale.

Infatti, afferma l’art. 1939 c.c., che la fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale, salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un incapace.

Ciò significa, che ogniqualvolta l’obbligazione non è valida,sorge il diritto del fideiussore ad eccepire l’invalidità.

La limitazione prevista dalla norma, concernente l‘eccezione derivante dall’incapacità del debitore principale, costituisce una significativa deroga al sistema. Questa, presumibilmente non è altro che il retaggio storico di un’antica norma di matrice romanistica, sopravvissuta nel codice senza una reale ragion d’essere.

Un ulteriore corollario del principio di accessorietà è costituto dal fatto che l’obbligazione fideiussoria non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, nè può essere prestata a condizioni deteriori.

Si tratta di una norma sostanzialmente inderogabile, in quanto laddove prestata a condizioni deteriori verrebbe meno il criterio della medesimezza dell’obbligazione principale e di quella fideiussoria.

Sembra opportuno, invero, precisare che per condizioni più o meno onerose si intende che l’adempimento alla garanzia comporti un aggravemento della prestazione socialmente apprezzabile.

Beneficium ordinis

In caso di fideiussione è garantito al garante il c.d. beneficium ordinis. Come la giurisprudenza ha evidenziato, questo caratterizza ogni obbligazione solidale di tipo diseguale.

Il beneficio in questione è diverso dal beneficium excussionis, cioè il beneficio di preventiva escussione, che si sostanzia nella possibilità di aggredire prima i beni di uno e di escutere l’altro codebitore per la parte che residua.

In questo caso, dunque, viene meno l’identità della prestazione, giacché l’uno sarà tenuto all’adempimento di una somma, l’altro invece verserà solo ciò che residua dopo il primo adempimento.

Il benefium excussionis non è una caratteristica propria delle obbligazioni solidali, le quali devono avere ad oggetto una prestazione, non solo quantitativamente ma qualitativamente identica a quella dell’obbligato principale. Laddove si inserisce questo tipo di beneficio, il garante non è più garantire l’adempimento la medesima prestazione, ma a garantire l’inadempimente.

La caratteristica peculiare dell’istituto, tuttavia, è proprio che il fideiussore deve adempiere come se fosse egli stesso il debitore principale.

Dunque, laddove nel contratto istitutivo della fideiussione si inserisse il beneficium excussionis, la fideiussione perderebbe il carattere di solidarietà.

La disciplina della solidarietà non richiede, invece, la facoltà di scelta del debitore dal parte del creditore. Il diritto di scelta del creditore non è aspetto immancabile della solidarietà, ci può essere solidarietà anche se non c’è questo diritto di scelta non c’è.

Pertanto, è normalmente garantito il beneficium ordinis al fideiussore.

La disciplina della rivalsa nella fideiussione

Il fideiussore che abbia pagato il debito ha diritto di regresso contro il debitore ed è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro di questi.

La consistenza di queste due azioni, aventi lo stesso fine, ha creato alcune incertezze applicative.

Il regresso

La regolamentazione stessa della fideiussione prevede l’insorgenza dell’azione di regresso. Ogni qualvolta ci si trovi di fronte a una pluralità di codebitore, il pagamento dell’intero debito da parte di uno di essi determina l’insorgenza dell’azione di regresso.

Normalmente, quest’ultima presuppone la possibilità di agire nei confronti del codebitore pro quota, quindi nei limiti della quota di partecipazione al debito. Tuttavia, nel caso di specie, trattandosi di obbligazione diseguale, la fideiussione grava interamente sul debitore principale, per quanto attiene al rapporto interno, cioè tra debitore e fideiussore.

L’azione di regresso, dunque, può essere esercitata per intero, in considerazione del capitale, interessi e spese.

L’art. 1952 c.c., inoltre, prevede una peculiare disciplina, poi estesa a tutte le obbligazioni solidali.

Infatti, il diritto di regresso costituisce un diritto autonomo rispetto all’obbligazione originaria, quindi non potrà essere gravata dalle stesse garanzia, oneri ed accessori. Anche per quanto riguarda il regime delle eccezioni dovrebbe ritenersi che non possano essere fatte valere le eccezioni relative al primo rapporto originario.

Regresso ed eccezioni

Tuttavia, l’art. 1952 c.d. stabilisce che il fideiussore perde il diritto di regresso se, per avere omesso di denunziare il pagamento al debitore principale, questi ha pagato egualmente il debito.

Inoltre, aggiunge la norma, se il fideiussore ha pagato senza aver fato avviso al debitore principale, questi può opporre in sede di regresso le eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore principale.

Questa seconda evenienza si realizza quando, il debitore ha contezza dell’intenzione di pagare, ma non dell’avvenuto pagamento, da parte del fideiussore, oppure non ha avuto conoscenza di tale intenzione.

Dunque può accadere che o il debitore comunica le eccezioni al fideiussore e questo non le fa valere, o non avendo notizia del pagamento non le comunica e non potranno esser fatte valere dal garante.

Tale previsione ha la funzione di evitare fenomeno collusivi. Ove non sussistesse tale norma, il fideiussore potrebbe accordarsi con il creditore per eseguire un pagamento indebito. Al contempo resterebbe preclusa la possibilità del debitore di far valere le eccezioni, in virtù dell’autonomia del diritto di regresso.

Il legislatore dunque, ha evitato suddetto rischio introducendo in materia di fideiussione l’art. 1952, poi esteso a tutte le obbligazioni solidali.

Surrogazione

Il fideiussore, nel momento in cui adempie al creditore, è surrogato nella posizione giuridica del creditore ex lege, ai sensi dell’art. 1203 c.c.

Tale istituto prevede, quindi, una modifica del lato attivo dell’obbligazione pecuniaria, che produce un fenomeno successorio.

Non nasce un nuovo diritto, come nel regresso, ma il fideiussore subentra nell’obbligazione originaria. Ciò comporta che sono fatti salvi i privilegi, le garanzia, i pesi e gli accessori che gravano su suddetta obbligazione.

Anche per quel che attiene il regime della prescrizione, è il medesimo di quello previsto per il diritto di credito principale.

"Laureatasi in Giurisprudenza con la votazione di 110 e Lode presso l'Università degli Studi di Napoli "Federico II" e con approfondita conoscenza delle materie del Diritto Civile e del Diritto Amministrativo. Ha brillantemente concluso la pratica forense in diritto civile e il tirocinio ex art. 73 d.l. 69/2013 presso la Procura della Repubblica di Napoli Nord".

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