Conflitto di interessi amministratori di SRL: aspetti operativi

Il conflitto di interessi amministratori è disciplinato dall’art. 2475-ter cc. Questa disposizione riguarda tutte le fattispecie in cui gli amministratori di SRL si vengono a trovare in conflitto rispetto decisioni che riguardano la società. Si tratta di una situazione che, nella pratica, può verificarsi e che merita la dovuta attenzione in relazione ai rischi ed alle procedure da utilizzare.

La normativa sui conflitti di interesse

L’art. 2475-ter cc reca una disciplina autonoma del conflitto di interessi degli amministratori diversa sia dal previgente sistema (dove l’art. 2487 co. 2 cc richiamava l’art. 2391 cc), sia dalle attuali disposizioni in materia nell’ambito della SPA (art. 2391 cc, rubricato “interessi degli amministratori”).

Si tratta di fattispecie che possono riguardare tutte le SRL amministrate da più amministratori. Infatti, è assai frequente, che un contratto o una deliberazione del CdA possa riguardare ambiti o situazioni che possono porre l’amministrazione con un’interesse conflittuale a quello societario.

Se sei membro di un CdA, oppure sei uno degli amministratori di una SRL devi conoscere tutti gli aspetti che regolano potenziali ipotesi di conflitto nelle decisioni e nei contratti. L’aspetto principale da ricordare su questo tema è che quando si parla di interesse, rileva, ai nostri fini soltanto quello estraneo alla società.

Annullabilità dei contratti sottoscritti in conflitto

La prima fattispecie che intendo analizzare riguarda il caso di annullabilità dei contratti sottoscritti dall’amministratore in conflitto con la società. Il comma 1 dell’art. 2475-ter cc stabilisce quanto segue:

“i contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi, con la medesima possono essere annullati su domanda della società, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo“

Si ritiene applicabile la previsione di cui all’art. 2475-ter co. 1 cc ai contratti conclusi in una situazione di conflitto di interesse da parte dei seguenti soggetti:

• Amministratore unico;
• Amministratore delegato con poteri rappresentativi;
• Amministratori rappresentanti in regime di amministrazione disgiunta;
• Amministratori muniti di poteri di rappresentanza, ma privi dei corrispondenti poteri di gestione (come di frequente avviene per il presidente del Consiglio di amministrazione).

Questa disposizione in caso di CdA si applica solo quando la stipulazione non sia stata preceduta da una deliberazione preventiva del consiglio. Ovvero, qualora nonostante tale delibera, permangano margini di discrezionalità in capo all’amministratore delegato. Di contro, la stessa non trova applicazione nel caso in cui il contenuto dell’accordo sia stato interamente predeterminato nella delibera consiliare. In tal caso, peraltro, il conflitto dell’amministratore delegato può venire in rilievo ai fini del co. 2 dell’art. 2475-ter cc, come causa di impugnazione della delibera se il consenso dell’amministratore delegato stesso sia stato determinante per l’approvazione.

Presupposti della richiesta di annullamento del contratto

Ai fini della richiesta di annullamento occorre che il contratto sia concluso dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi.

Perché sussista un conflitto fra rappresentante e rappresentato, influente quale causa di annullamento del contratto concluso dal primo, è necessario che il rappresentante persegua interessi propri suoi personali o anche di terzi inconciliabili con quel rappresentato. Sostanzialmente, all’utilità conseguita dal rappresentante deve seguire il danno per il rappresentato (società).

Quindi, per la sussistenza del conflitto è necessario che, in relazione ad una determinata operazione, l’interesse della società e quello dell’amministrazione siano orientati in direzioni opposte. In questo modo alla realizzazione dell’uno segue il sacrificio dell’altro. Inoltre, deve essere sottolineato che la norma non subordina l’annullamento del contratto alla produzione di un danno alla società.

Onere della prova e legittimazione

In tema di annullabilità del contratto, l’onere della prova ricade sulla parte che invoca, anche se in via di eccezione. L’amministrazione, tuttavia, potrebbe provare l’inesistenza in concreto di una situazione di conflitto pregiudizievole per la società, ovvero una specifica circostanza di fatto atta a superare detta situazione.

Legittimata ad agire è la società, e quindi, gli amministratori che ne hanno la rappresentanza. Infatti, l’annullamento dei contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto di interessi, può essere demandato soltanto alla sola società. Ovvero, l’ente rispetto al quale è riferibile il conflitto è l’unico a poter annullare contratti conclusi dai soggetti dotati di rappresentanza.

Deve ritenersi esclusa la legittimazione a proporre tale specifica domanda in capo al socio, da ritenere legittimato ad agire a tale genere di vicende, se dannose per la società, proponendo il diverso rimedio dell’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore, ex art. 2476 cc.

Tuttavia, è stato sostenuto che la decisione di procedere all’impugnazione potrebbe essere assunta anche:

• Dai soci, avvalendosi del potere gestorio di cui all’art. 2479, co. 1 cc;
• Dal singolo socio al quale ciò sia riconosciuto quale particolare diritto ex art. 2468 co. 3 cc.

Si tratta, comunque, di situazioni difficilmente riscontrabili nella prassi quotidiana.

Rappresentanza della società

Aspetto che, spesso, genera confusione è quello legato al potere di rappresentanza della società. Il conflitto di interessi attiene all’esercizio del potere di amministrazione e non a quello di eventuale rappresentanza.

Pertanto, un amministratore che ha la rappresentanza della società può validamente rappresentare la medesima nell’attuazione di una decisione di amministrazione con la quale sia in conflitto se non ha concorso alla sua formazione o se il suo voto non è stato determinante. In tal caso è opportuno che la delibera contenga l’autorizzazione a contrarre con se stesso.

Termine di prescrizione dell’azione di annullamento

Per questa fattispecie l’azione di annullamento si prescrive in 5 anni. Termine che, ex art. 1442 cc, decorre dalla data di conclusione del contratto.

Contratto concluso con se stesso

Quando l’amministratore in conflitto di interessi stipula il contratto in nome proprio, oltre che a nome della società, o come rappresentante di entrambe le società contraenti, si ritiene applicabile l’art. 1395 cc. Di conseguenza, è da riconoscere l’annullabilità del contratto (concluso dal rappresentante con se stesso, in proprio o come rappresentante di un’altra parte), a meno che:

• Il rappresentato non lo abbia autorizzato specificatamente;
• Il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di un conflitto.

Sul punto il Trib. Torino 28.11.13 ha precisato che è annullabile, ex art. 1394 e 1395 e 2475-ter cc, il contratto concluso dall’amministratore unico di una SRL con altra SRL ad esso riconducibile, in quanto socio ed amministratore unico anche di questa, previo conferimento, nella prima, di procura speciale ad un soggetto terzo.

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Impugnabilità delle decisioni del consiglio di amministrazione

Ai sensi dell’art. 2475-ter, co. 2 cc, le decisioni adottate dal Consiglio di Amministrazione con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società, qualora le cagionino un danno patrimoniale, possono essere impugnate entro 90 giorni dagli amministratori e, ove esistenti, dai soggetti previsti dall’art. 2477 cc.

Sono fatti salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della decisione. Per “decisioni” del CdA si intende sia quelle collegiali sia quelle adottate tramite consultazione scritta o consenso espresso per iscritto.

Dal momento che l’operazione è decisa dal CdA ed il conflitto si manifesta per il tramite del voto determinante dell’amministratore in conflitto, si ritiene che l’annullamento del contratto sia possibile solo previa impugnazione della decisione del CdA.

Presupposti per l’impugnazione

L’impugnazione della decisione del CdA legata al conflitto di interesse degli amministratori è subordinata alla sussistenza di due condizioni:

• Il ruolo determinante del voto dell’amministratore in conflitto al fine del raggiungimento dei quorum richiesti per l’adozione della decisione;
• Il prodursi, quale conseguenza della decisione, di un danno patrimoniale nei confronti della società.

Voto determinante

Per quanto riguarda il voto determinante, questo assume importanza fondamentale, in quanto si tratta della cd “prova di resistenza“, già confermata sia nell’art. 2391 cc (interessi degli amministratori di SPA), che dall’art. 2479-ter co. 2 cc (decisioni adottate con il voto determinante di un socio di SRL in conflitto).

È importante sottolineare che, senza il voto determinante nella decisione del CdA dell’amministratore in conflitto di interesse la delibera non può mai essere impugnata.

Danno patrimoniale

È inoltre, richiesto che la decisione cagioni un danno patrimoniale alla società. Sostanzialmente, rileva la configurazione di un danno attuale ed effettivo, non essendo sufficiente il mero pericolo di danno. Quindi, nei casi di conflitto, le decisioni del Consiglio di amministrazione sono impugnabili soltanto se è integrato il presupposto del danno effettivo. Questa disposizione, che si discosta anche dalla disciplina dettata per la società per azioni (art. 2391), tende ad assicurare la stabilità delle decisioni del Consiglio di amministrazione nella SRL.

In senso contrario, invece, si è osservato come il requisito del danno effettivo potrebbe rendere inoperante la norma qualora l’esecuzione della decisione adottata in conflitto di interessi venisse ritardata in modo da concretizzare il pregiudizio solo dopo la scadenza del breve termine previsto per l’impugnazione.

Il danno per la società deve possedere il requisito della patrimonialità. Assumono rilevanza quelle decisioni che, pur incidendo sulla redditività della gestione, risultino neutre rispetto all’integrità patrimoniale della società.

Termine per l’impugnazione delle decisioni del CdA

Il termine per impugnare le suddette decisioni del Consiglio di amministrazione è di 90 giorni. Per quanto riguarda il “dies a quo” di decorrenza si deve prendere a riferimento il giorno dell’assunzione della deliberazione ovvero in quello della trascrizione nel libro delle decisioni degli amministratori di cui all’art. 2478, co. 1 n 3 cc.

Amministrazione congiunta e disgiunta

L’articolo 2475-ter, co. 2 cc si riferisce alle sole decisioni adottate dal Consiglio di amministrazione. Il riferimento alle decisioni degli amministratori risponde all’intento di comprendere sia quelle collegiali che quelle adottate tramite consultazione scritta o consenso espresso per iscritto.

La norma, peraltro, si ritiene applicabile anche al comitato esecutivo ed all’ipotesi di amministrazione congiunta. Nel caso di amministrazione disgiunta, invece, trova applicazione il principio sancito dal primo comma della disposizione in commento qualora l’amministrazione in conflitto abbia il potere di rappresentare la società.

Amministratori assenti, dissenzienti e assenzienti

Sono legittimati all’impugnazione della delibera sia gli amministratori assenti, quelli dissenzienti ed anche quelli assenzienti.

Relativamente a questi ultimi è dubbio se essi, ai fini dell’impugnazione, debbano essere o meno all’oscuro della situazione conflittuale in cui versavano uno o più amministratori al momento della votazione. Ove risulti in concreto la preventiva comunicazione del conflitto all’organo amministrativo, sia corretto ritenere preclusa la legittimazione all’impugnativa da parte di chi, pure informato, abbia votato a favore della decisione.

Integrazioni statutarie

Sono comunque ritenute legittime le previsioni statutarie recanti ulteriori obblighi in capo agli amministratori ed incidenti sui profili in esame. Appare, quindi, possibile, per tal via, specificare obblighi di comunicazione, di astensione dall’operazione o di motivazione della decisione, con estensione della disciplina dettata in tema di SPA.

Per approfondire: Prestito di denaro dalla società all’amministratore.

Amministratori di SRL di gruppo

Alle SRL appartenenti ad un gruppo di applica, oltre alla disciplina dettata dalla norma in esame, la disciplina in materia di direzione e coordinamento di cui agli art. 2497 e ss cc.

In particolare, le due disciplina devono essere coordinate e reciprocamente integrate. Pertanto, gli amministratori di SRL di gruppo sono tenuti a motivare le decisioni influenzate dall’attività di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497-ter cc e, nella valutazione della responsabilità della società capogruppo e degli amministratori in conflitto di interessi, dovranno considerarsi gli eventuali vantaggi compensativi connessi all’operazione pregiudizievole per l’interesse della società eterodiretta.

Infedeltà patrimoniale

Deve tenersi presente anche quanto stabilito, in termini penali, dall’art. 2634 cc (“infedeltà patrimoniale“). Ai sensi di tale norma, infatti, sono puniti, a querela di parte e con la reclusione da 6 mesi a 3 anni, gli amministratori che, avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale.

In ogni caso, non è da considerarsi ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo.

Onere della prova

Un ultimo aspetto che appare interessante affrontare sul tema è quello dell’onere della prova. Se si intende impugnare una delibera presa dal CdA in conflitto con la società, è la società stessa che assume di essere stata danneggiata a dover fornire prova:

• Del voto determinante dell’amministratore in conflitto, e
• Del danno patrimoniale arrecato.

Questo, anche qualora si voglia ricorrere, da parte del socio, all’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore in conflitto. Infatti, ai sensi dell’art. 2391, secondo comma cc, deve essere fornita prova del danno ingiusto arrecato alla società. Inoltre, che, in presenza di un conflitto di interessi, la fonte della responsabilità sia costituita

• Dal compimento dell’azione in re ipsa;
• Dalla sua illegittimità. In quanto azione posta in essere in violazione di precisi canoni generali e specifici di comportamento;
• Inoltre, dalla dannosità della scelta gestionale, senza che, in questa triplice caratterizzazione, possa assumere alcun rilievo il merito di tale scelta.

La prova non può che, consequenzialmente, seguire il criterio generale di ripartizione, delineato dall’art. 2697 cc.

Le autorizzazioni necessarie per evitare il conflitto

Ricostruita la fattispecie del conflitto di interessi tra amministratori e società, è dunque possibile esaminare la questione relativa alle autorizzazioni necessarie a risolvere il conflitto. Questo, nei vari casi che possono presentarsi al momento del compimento dell’atto gestorio.

Per scongiurare una possibile azione di annullamento (ex art. 2475-ter, co. 1 o 1394 cc), nell’ipotesi di conflitto di interesse tra l’amministratore unico o delegato e la società, è opportuno far precedere il compimento dell’atto da un’autorizzazione. Tale autorizzazione può derivare:

• Dall’assemblea dei soci, o
• Dal Consiglio di Amministrazione.

Si tratta di una delibera che autorizzi il compimento dell’atto gestorio anche in caso di conflitto evidente. Sul punto segnalo la sentenza della Cassazione Civ. 20597 del 4 ottobre 2010. Questa sentenza ha comunque escluso l’autorizzazione preventiva nell’ipotesi in cui l’atto compiuto dall’amministratore sia contra legem o ultra vires.

Conflitto per l’amministratore unico di SRL unipersonale

Un’ipotesi limite può essere costituita dal caso dell’amministratore unico di SRL unipersonale che contratta con se stesso.

In tale eventualità, alla luce di quanto disposto dagli artt. 1394 e 1395 c.c., il contratto con se stesso non potrà essere autorizzato dall’assemblea dei soci perché l’assemblea è costituita dall’unico socio, che oltre ad essere anche l’amministratore unico è l’altro contraente.

La possibilità di conflitto è esclusa, quindi, in radice perché il contenuto del contratto voluto dalla parte acquirente non può non essere che lo stesso voluto dalla parte venditrice. Non solo non vi sono altri amministratori che potrebbero eccepire l’annullabilità ex art. 2391 c.c., ma non c’è neanche l’assemblea dei soci che potrebbe autorizzare espressamente l’amministratore unico alla conclusione del contratto con se stesso.

Cenno al conflitto di interesse nelle società di persone

Nell’ambito delle società di persone, con riguardo al profilo del possibile conflitto di interessi, viene in questione la disciplina dell’art. 1394 cod. civ., per cui occorre ottenere il pieno consenso di tutti i soci al compimento dell’atto, scongiurando così la possibilità di una possibile azione di annullamento.

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Giurisprudenza

Cassazione Civile, sezione I, sentenza n 27783 del 21 novembre 2008

In tema di negozio concluso in conflitto di interessi dall’amministratore unico di società di capitali (nella specie, società a responsabilità limitata), non essendovi separazione tra potere deliberativo e potere rappresentativo della volontà sociale, è inapplicabile l’art. 2391 cod. civ., che riguarda il conflitto degli amministratori in presenza di un consiglio di amministrazione, trovando, invece, applicazione la disciplina generale della rappresentanza di cui agli art. 1394 e 1395 cod. civ., i quali costituiscono eccezione al principio generale dell’irrilevanza del rapporto interno tra rappresentante e rappresentato.

Cassazione Civile, sezione I, sentenza n 1525 del 26 gennaio 2006

In tema di società per azioni, quando il singolo amministratore pone in essere, in mancanza di una delibera del consiglio di amministrazione, un atto con il terzo che rientri, invece, nella competenza di tale organo, l’incidenza del conflitto di interessi sulla validità del negozio deve essere regolata sulla base, non già dell’art. 2391 cc, ma della disciplina generale di cui all’art. 1394 cc. Al riguardo, la sua rilevanza esterna non è subordinata ai presupposti stabiliti dal secondo comma dell’art. 2384 c.c., il cui ambito di applicazione è riferito alle limitazioni del potere di rappresentanza derivanti dall’atto costitutivo o dallo statuto, che abbiano, cioè, la propria fonte (non nella legge, ma) nell’autonomia privata.

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