La società occulta è costituita con la volontà dei soci di non rilevarne l’esistenza all’esterno. La costituzione può avvenire per atto scritto oppure per comportamenti concludenti. L’attività d’impresa viene svolta per conto della società, ma non viene esteriorizzato all’esterno. Nei rapporti esterni non si spende il nome della società, la società esiste soltanto nei rapporti interni tra i soci. Lo scopo dei soci è quello di evitare di rispondere alle obbligazioni in modo solidale ed illimitato.
Occorre chiarire che non esiste una definizione “ufficiale” di società occulta, poiché essa viene formulata dalla dottrina e dalla giurisprudenza in ambito fallimentare. Tuttavia, anche se la legge non ne preveda una disciplina, viene presa in considerazione invece dalla legge fallimentare. In particolare l’articolo 147 spiega come, al fallimento dell’imprenditore, ne consegua anche il fallimento di tutta la società occulta, qualora si riscontrasse.
Cos’è la società occulta?
Occorre chiarire che non esiste una definizione “ufficiale” di società occulta, poiché essa viene formulata dalla dottrina e dalla giurisprudenza in ambito fallimentare. Tuttavia, anche se la legge non ne preveda una disciplina, viene presa in considerazione invece dalla legge fallimentare. Essa è costituita con la volontà dei soci di non rivelarne l’esistenza all’esterno.
Si tratta di un fenomeno estraneo all’ordinario esercizio di una società, non regolamentato da alcuna normativa. Essa può essere una società di fatto ma può anche risultare da un atto scritto tenuto ovviamente segreto dai soci. Di fatto in una società occulta si può parlare di azioni condotte da una società del tutto segreta, estranea ai rapporti con soggetti terzi esterni, e per cui un unico soggetto, ovvero un socio imprenditore individuale, intrattiene tutte le comunicazioni e i rapporti con l’esterno. Nei rapporti esterni l’impresa si presenta come impresa individuale di uno dei soci o di un terzo, che operano a proprio nome e non della società.
In poche parole può essere definita come la società che non ha registrato il suo atto costitutivo in Camera di Commercio. L’obiettivo di una società occulta è prevalentemente quello di limitare la responsabilità illimitata e solidale dei soci, perché all’esterno l’unico responsabile dell’attività risulta essere l’imprenditore individuale
In sostanza, i soci partecipano all’attività economica al fine di produrre un profitto da ripartire secondo gli accordi risultanti da un patto segreto in quanto non conoscibile a terzi, mediante un capitale costituito tramite conferimenti individuali. Considerando la segretezza del patto tra i soci, l’esistenza può essere provata mediante vari strumenti di prova, come prove testimoniali o tramite presunzioni.
La società occulta essendo non regolamentata, non è legalizzata da alcuna normativa ed è piuttosto rischiosa, soprattutto in caso di fallimento, per cui l’attività complessiva risulta di responsabilità solamente del soggetto imprenditore che ne fa capo ufficialmente.
Tuttavia giurisprudenza e la riforma del diritto fallimentare del 2005 ha previsto che qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, si applica agli altri soci illimitatamente responsabili la regola del fallimento del socio occulto.
Pertanto la legge applica la medesima disciplina alla fattispecie del socio occulto alla società occulta. Nel caso di socio occulto di società palese l’attività d’impresa è svolta in nome della società.
Sono considerati indici probatori di una società occulta il sistematico finanziamento di un imprenditore individuale, il compimento di atti di gestione ecc…
Quali sono le responsabilità?
Va tenuto presente che in una società occulta i limiti e le responsabilità non sono comunicati pubblicamente, in quanto non è presente un atto costitutivo. Di fatto l’unico responsabile è il soggetto imprenditore che comunica con l’esterno e agisce come imprenditore individuale.
Ma cosa accade nel caso di responsabilità verso soggetti terzi? In questo caso esistono delle normative che intervengono soprattutto nel caso di fallimento dell’impresa. In base all’articolo 147 della legge fallimentare, non si può avere l’esenzione del fallimento del socio occulto.
L’art. 147, comma 4, della Legge Fallimentare prevede che, qualora risulti l’esistenza di soci occulti illimitatamente responsabili, dopo la dichiarazione di fallimento di una società, esso dovrà essere esteso anche a quest’ultimi. Quindi, se dopo il fallimento di una società viene provata l’esistenza di un rapporto societario non palesato nei confronti dei terzi, ma esistente nei rapporti interni, il fallimento potrà essere esteso anche a quest’ultimo.
L’estensione del fallimento, secondo quanto disposto dall’art. 147, comma 5, può avvenire anche qualora dichiarato il fallimento di un imprenditore individuale si accerti l’esistenza di una società a cui ricondurre l’attività d’impresa, il fallimento potrà essere dichiarato in capo ai soci di quest’ultima. Nel caso di società occulta l’attività condotta non è svolta nel nome della società stessa, ma dell’imprenditore individuale. Al fallimento quindi dell’imprenditore individuale, nel momento in cui il giudice determina l’esistenza di una società occulta, sono dichiarati falliti anche gli altri soci.
La motivazione di questa disposizione è orientata a sanzionare l’esercizio scorretto dei poteri gestionali attribuendo una forma di responsabilità per i danni causati.
Per quanto riguarda invece gli elementi probatori che possono provare il rapporto occulto, possono essere: il documento scritto in cui è stato formalizzato il rapporto sociale o in essenza elementi da cui desumere l’elemento soggettivo e oggettivo, ovvero l’intenzione dei soci di gestire un’attività economica organizzata e di goderne i risultati patrimoniali oppure la creazione di un fondo comune per l’esercizio di un’attività imprenditoriale.
Qual è il termine entro cui può avvenire la dichiarazione di fallimento in estensione al socio o all’imprenditore occulto? Secondo un risalente orientamento della Corte Costituzionale la riposta può rinvenirsi nel 2° comma dell’art. 147 l. fall.:
“il fallimento dei soci illimitatamente responsabili non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale”.
Garantendo cosi il principio di certezza delle situazioni giuridiche.
Qual è la differenza con la società di fatto?
Va sottolineato che esistono alcune importanti differenze tra quella che è definita come società occulta e la società di fatto. Nel caso di società occulta, come visto fino adesso, si tratta di una attività completamente segreta, in cui non è presente un atto costitutivo, e il vincolo sociale non è comunicato all’esterno.
Per quanto riguarda invece le società di fatto, si tratta di una società che esiste per la presenza di fatti concludenti, ovvero con uno scopo comune condiviso dei diversi soci. Anche in questo caso non è presente un atto costitutivo, tuttavia l’attività non è intestata ad un unico socio che si comporta come imprenditore individuale. Il vincolo sociale occulto non è previsto per la società di fatto, ovvero la segretezza è una caratteristica peculiare della società occulta.
Va segnalato che entrambe le tipologie di società non sono registrate al Registro delle Imprese, quindi si tratta di società non costituite secondo le normative italiane, di fatto irregolari. Anche una società di fatto è soggetta a fallimento, per cui di conseguenza viene esteso a tutti i suoi soci.
Articolo 147 della legge fallimentare
Il comma 4 dell’articolo 147 della legge fallimentare stabiliva che:
“se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi”.
Dopo l’entrata in vigore della riforma è stato riformulato il comma 5 della norma che dispone:
“Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile”.
Il legislatore pertanto ha dato ai due fenomeni lo stesso trattamento facendo prevalere ai fini dei rapporti con i terzi i rapporti interni quindi l’esistenza del contratto sociale tra i soci rispetto a quelli esterni. In ogni caso la dottrina più autorevole non sostiene che tale disciplina comporti automaticamente l’imputazione alla società delle attività e passività poste in essere dall’imprenditore.
Inoltre la giurisprudenza di legittimità sulla società e i soci occulti ha stabilito con la sentenza n. 1106/1995 che
“se dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore apparentemente individuale risulti che egli era socio di una società di fatto, anche se occulta, esercitante la stessa impresa, deve essere dichiaratoil fallimento della società e di altri soci occulti senza che sia necessario provare l’insolvenza di questi ultimi essendo il loro fallimento conseguenza automatica del fallimento della società”.
