La scissione immobiliare per la riorganizzazione societaria

L’operazione di scissione immobiliare: quando si effettua, gli effetti e gli aspetti legati ad abuso del diritto ed elusione fiscale.

Un’operazione di scissione immobiliare, proporzionale o non proporzionale, volta a realizzare una riorganizzazione più funzionale dell’impresa – separando il patrimonio immobiliare da quello industriale o diversificando i due rami di attività – non può essere considerata elusiva. Questo, laddove sussistano, e vengano provate, le valide ragioni economiche che giustifichino l’operazione e non si producano degli effetti giuridici in contrasto con il sistema tributario.

In base ai primi due commi dell’art. 10-bis della Legge n. 212/00 non ci può essere abuso se i vantaggi fiscali indebiti non costituiscono gli effetti “essenziali” dell’operazione. Ne consegue che la sola dimostrazione delle “valide ragioni extrafiscali non marginali”, anche di ordine riorganizzativo o gestionale, che giustificano l’operazione straordinaria posta in essere e che rispondano a finalità di miglioramento strutturale dell’impresa o dell’attività professionale del contribuente, sono idonee a giustificare la bontà dell’operazione ed il suo carattere non elusivo.

Le finalità strategiche ed imprenditoriali di riorganizzazione aziendale, di frazionamento del rischio d’impresa e di passaggio generazionale, che normalmente giustificano un’operazione di scissione immobiliare, possono da sole sostanziare, quindi, le valide ragioni economiche idonee ad evitare la contestazione di abuso del diritto.

Il problema, invero, si pone sotto il profilo probatorio, poiché devono emergere chiaramente dalle difese del contribuente – sia in sede precontenziosa che, successivamente, in sede contenziosa – le finalità riorganizzative dell’impresa che sostanziano le valide ragioni extrafiscali dell’operazione posta in essere.

E’ in questi termini, legati al superamento dell’ipotesi di abuso del diritto che vogliamo indagare meglio l’operazione di scissione immobiliare.

In cosa consiste una scissione immobiliare?

Attraverso l’operazione di scissione il patrimonio di una società (“scissa“) viene suddiviso ed assegnato (in tutto o in parte) ad una (o altre) società preesistenti o di nuova costituzione (“newco“). Questo, con contestuale assegnazione ai soci della prima di azioni o quote delle società beneficiarie.

Quali elementi caratterizzano una scissione?

Gli elementi che caratterizzano la scissione sono quindi sia l’apporto patrimoniale dalla scissa alla beneficiaria, sia l’assegnazione delle azioni o quote della beneficiaria ai soci della scissa (e non alla società medesima), in cambio dell’apporto ricevuto da questa. Alla diminuzione del patrimonio della scissa risponde quindi l’assegnazione di titoli della beneficiaria, dimodoché i soci non possano subire alcun pregiudizio dall’intera operazione.

In quali forme può essere operata una scissione?

La scissione societaria può essere:

• Totale, quando la società originaria si estingue ed attribuisce tutto il patrimonio ad almeno due altre società;
• Parziale, quando la società originaria rimane in vita, ma assegna parte del patrimonio ad altre società;
• Per incorporazione, quando le società beneficiarie sono preesistenti alla scissione;
• In senso stretto, quando le società beneficiarie sono costituite ex novo;
• Omogenea, quando le società partecipanti all’operazione sono dello stesso tipo;
• Eterogenea, quando si assiste al mutamento del tipo della società scissa, applicandosi, quindi, anche la disciplina della trasformazione.

La scissione, inoltre si differenzia dalla fusione poiché vi è suddivisione di un unico patrimonio e di un’unica compagine sociale in più società, in contrapposizione quindi con il concetto di unione di più patrimoni e di diverse compagini sociali.

Infine è di fondamentale importanza anche la differenza con il conferimento d’azienda o scorporo. In tal caso la società conferente acquisterà in cambio azioni o quote corrispondenti al proprio apporto patrimoniale, le quali restano perciò assoggettate alle regole di amministrazione del patrimonio sociale, mentre nell’ipotesi di scissione saranno i soci a beneficiare delle nuove partecipazioni in misura proporzionale a quelle già possedute nella società scissa.

L’importanza della scissione immobiliare nelle ristrutturazioni aziendali

La scissione viene utilizzata nella maggior parte dei casi come strumento di ristrutturazione aziendale. Spesso la motivazione dell’operazione è quella di separare il ramo immobiliare da quello operativo (operazioni di spin-off) oppure di ripartire tra più società beneficiarie il patrimonio immobiliare della società scissa.

Può capitare che, nella volontà delle parti siano presenti ambedue i motivi, ossia quello di separare il comparto immobiliare dall’attività operativa e al contempo “suddividere” gli immobili tra i soci attribuendoli per scissione ad altrettante società beneficiarie.

I motivi che stanno alla base delle operazioni di scissione possono essere di diversa natura:

1. La volontà di garantire all’attività immobiliare una adeguata remunerazione, separandola dalle altre attività operative;
2. La predisposizione di un assetto volto a facilitare l’ingresso nella compagine societaria di nuovi soci interessati solo all’aspetto operativo. Situazione classica di imprese in crescita dimensionale;
3. La soluzione di possibili dissidi tra i soci sulla gestione della società;
4. La facilitazione di ipotesi di passaggio generazionale di impresa.

Casi pratici legati a scissioni societarie

Si riportano di seguito alcuni casi pratici riscontrati nella pratica quotidiana dove si è resa necessaria l’effettuazione di una operazione di scissione societaria.

Operazioni di lease back e scissione immobiliare

Immagina il caso di una società (Alfa) che decide di effettuare un’operazione di lease-back del proprio immobile al fine di trovare la finanza necessaria per effettuare altri investimenti. Alfa con questa operazione ha la possibilità di dedurre fiscalmente i canoni di locazione finanziaria ed avere finanza immediatamente disponibile.

Per ottimizzare questo tipo di operazione Alfa ha la possibilità di effettuare un’operazione di scissione immobiliare parziale con scorporo del contratto di lease-back che segue l’immobile. La società Beta, beneficiaria dell’operazione, ha la possibilità di finanziare il costo dei canoni di leasing attraverso l’affitto dell’immobile alla società scissa.

Separazione tra attività di impresa e asset immobiliari

Immagina il caso di una società costituita al 50% da parte di due fratelli. Questi intendono trasferire l’attività ai propri figli mantenendo la proprietà dell’immobile dove l’attività viene svolta. In questo modo può essere attuata un’operazione di scissione immobiliare mantenendo la proprietà dell’immobile che verrà scisso e confluirà nella newco.

In questo modo la società preesistente può essere ceduta ai figli che continueranno l’attività commerciale. La newco, posseduta al 50% dai due fratelli, andrebbe a svolgere attività di gestione immobiliare mettendo a reddito l’immobile (bene strumentale della società) alla società operativa. Questo tipo di operazione avviene attraverso la stipula di un contratto di locazione di tipo commerciale tra le due società.

Possibilità di sfruttare aree edificabili

La società Alfa svolge attività agricola e vuole implementare le proprie risorse ed allargare la propria attività sfruttando la destinazione edificatoria di parte dei propri terreni. Questa, pertanto, può optare per una scissione parziale proporzionale a favore di una serie di società di capitali operative neo-costituite.

A queste società verranno trasferiti diritti reali di cui essa è attualmente intestataria. Successivamente potrà procedere ad un complesso intervento edificatorio che investa tutta l’attuale proprietà, conservando la proprietà di tutti gli altri mezzi di produzione al di fuori dei terreni attribuiti alle beneficiarie. Conseguentemente, gli stessi terreni verranno concessi in affitto alla scissa affinché essa possa continuare a svolgere l’attività agricola propria sino alla dismissione o all’utilizzazione edificatoria degli appezzamenti.

La disciplina fiscale della scissione immobiliare

La scissione è di per sé operazione neutrale ai fini delle imposte sui redditi: il comma 1 dell’ art. 173, DPR n. 917/86 (TUIR) dispone infatti che la scissione totale o parziale non dà luogo a realizzo di plusvalenze e minusvalenze dei beni della società scissa, comprese quelle relative alle rimanenze e al valore di avviamento. Questo sia per le scissioni proporzionali che per quelle non proporzionali.

La scissione, anche non proporzionale, è un’operazione fiscalmente neutrale e di per sé non elusiva ed inoltre, in particolare, il trasferimento del patrimonio immobiliare dalla società scissa, che continui l’attività imprenditoriale, a costituende società beneficiarie, con continuità di valori fiscali, non sottrae gli immobili al regime di impresa, caratterizzandosi come operazione di riorganizzazione aziendale, rispondente a determinate finalità e strategie imprenditoriali. In altre parole essa comporta una mera ridistribuzione del patrimonio societario, senza che questo implichi agli effetti fiscali, ipotesi di cessione di beni o di realizzo di plusvalenze o minusvalenze.

Al contrario, è elusiva un’operazione di fusione e la successiva scissione parziale non proporzionale che risulti in concreto finalizzata esclusivamente all’assegnazione di beni ai soci. In tal caso la scissione potrebbe prestarsi ad un uso esclusivamente finalizzato ad una mera assegnazione individuale di beni. Infatti le scissioni, possono servire a creare apposite “società contenitore” in cui immettere beni da alienare, in modo da ottenere, in caso di successiva cessione delle azioni o quote, una conversione delle plusvalenze su singoli beni in plusvalenze su partecipazioni.

Scissioni societarie ed elusione fiscale

L’Agenzia delle Entrate, infatti, ha la possibilità di contestare l’attività posta in essere attraverso atti ed operazioni di per se leciti, ma aventi il solo scopo di aggirare norma impositive (elusione fiscale). Allo stesso modo, sono oggetto di contestazione le operazioni concluse senza valide ragioni economiche.

Sul punto, l’art. 10-bis della Legge n. 212/00 stabilisce, al comma 3, che “non si considerano abusive, in ogni caso, le operazioni giustificate da valide ragioni extra-fiscali, non marginali, anche di ordine organizzativo o gestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa ovvero dell’attività professionale del contribuente”.

L’Amministrazione finanziaria ha il potere di qualificare in maniera diversa un determinato strumento contrattuale che comporta una riduzione delle imposte, qualora dall’analisi di comportamenti ed accadimenti reali si evinca una realtà diversa da quella riportata nel contratto, al fine di applicare correttamente l’imposta.

L’Amministrazione ha, quindi, la possibilità di disconoscere ai soli fini dell’imposta sui redditi, i vantaggi tributari di specifiche operazioni qualora il contribuente non riesca a dimostrare che non sono elusive. Per questo motivo è importante sempre verificare le condizioni richieste dalla normativa, ovvero:

• L’esistenza di valide ragioni economiche per l’operazione societaria;
• L’inesistenza della finalità di creare società contenitori utili alla successiva alienazione dei beni scissi.

Le valide ragioni economiche della scissione

Il giudizio sull’esistenza di una valida ragione economica deve essere condotto obiettivamente, con riferimento cioè ai soggetti che pongono in essere il negozio. Quindi, da verificare nel caso di scissione, nei confronti della società che prevede di scindersi e di quella beneficiaria, senza riguardo all’eventuale beneficio economico riferibile a soggetti diversi e, in particolare, ai soci.

Si esclude quindi la valida ragione economica qualora si ponga in evidenza un eventuale interesse dei soci e non della società che, anzi, potrebbe meglio gestire la sua proprietà unitariamente.

Pertanto, la scissione preordinata alla donazione di immobili ai figli da parte del genitore unico socio della società scissa, si ravvisa l’assenza di qualsiasi attività economica diretta allo sfruttamento del patrimonio destinato alla società beneficiaria. L’operazione di scissione in tale ipotesi si sostanzia invece nella creazione di una mera società “contenitore” destinata ad accogliere beni da far circolare successivamente sotto forma di partecipazioni. L’unica ragione in tale ipotesi è la convenienza fiscale, atteso che l’istituto alternativo dell’estromissione dei beni immobili dall’esercizio di impresa con conseguente assegnazione degli stessi all’unico socio – che sarebbe successivamente libero di provvedere alla donazione a favore dei figli – genererebbe consistenti plusvalori, tassabili. Diversamente, la scissione è operazione fiscalmente neutrale e priva di costi nell’immediato.

In tal senso deve intendersi anche la non proporzionale assegnazione ai soci delle partecipazione della scindenda, quale indice di una probabile intento elusivo.

Valida ragione economica della scissione

È ritenuta invece una valida ragione economica qualora l’operazione sia, altresì, finalizzata a favorire l’inserimento dei figli nell’attività commerciale per favorire la continuazione dell’attività imprenditoriale. Oppure quando viene conferita una rilevante consistenza patrimoniale, tale da ritenere che la medesima impresa, anche in ragione dei cospicui fattori produttivi ad essa trasferiti, possa continuare ad esercitare l’attività già svolta dalla scindenda.
Non è invece una valida ragione economica l’eventuale conflitto tra soci della scissa in merito alla gestione del compendio immobiliare anche se tale da determinare uno stato di inattività gestionale, soprattutto quando questo non è sostenuto da una esauriente giustificazione.

I sistemi volti al mero risparmio fiscale

Il contesto ove si muove la scissione elusiva può essere vario: la ristretta base familiare della compagine societaria della società scissa, la gestione degli immobili di tipo meramente locatizio, il patrimonio della società scissa che sembra risultare ab inizio di comodo.

In tale campo si muove il giudizio di elusività che discende dalla conpresenza di tutti i presupposti tra cui, soprattutto, l’utilizzo di espedienti, astrattamente leciti, uniti alla mancanza di ragioni economiche ed al raggiungimento del solo beneficio individuale dei soci.
In tutte queste ipotesi la scissione appare preordinata esclusivamente alla creazione di società contenitori al fine di assegnare a ciascun socio una parte degli immobili dei quali lo stesso potrà liberamente disporre attraverso lo schermo societario.

Sembra emergere dalla prassi che la legittimità di una scissione immobiliare non elusiva si fondi sulla continuazione della società scissa a svolgere l’attività d’impresa già in atto, senza peraltro attuare la sottrazione degli immobili ad una gestione imprenditoriale in forma societaria. In altre parole si devono mantenere i relativi plusvalori che concorreranno al reddito secondo le regole vigenti al momento in cui gli stessi verranno successivamente ceduti o assegnati ai soci.

Ipotesi di creazione di scatole come contenitori di beni

Pertanto esaminando le ipotesi anzidette, ove si è fatto riferimento agli strumenti utilizzati contestualmente o successivamente alla scissione ed aventi ad oggetto la locazione o cessione degli immobili o delle partecipazioni delle società beneficiarie, occorre considerare quanto segue.

Qualora la società beneficiaria conceda in locazione a prezzi di mercato gli immobili acquisiti dalla scissa e subaffitti l’immobile detenuto per effetto della cessione del contratto di lease-back, non vi è alcun illecito risparmio d’imposta dal momento che i canoni costituenti costi per la società scissa danno luogo, correlativamente, a componenti positivi di reddito per la società beneficiaria neo-costituita. Sarebbe invece diverso se in tal caso la scissione fosse seguita dalla fusione per incorporazione della società beneficiaria da parte della originaria controllante della società scissa; tale operazione dovrebbe ritenersi elusiva in quanto preordinata ad aggirare la disciplina dell’ art. 88, comma 5, del TUIR, concernente la cessione del contratto di locazione finanziaria.

Nelle ipotesi invece in cui vi siano solo assegnazioni, e cioè in assenza di operazioni locatizie, i soci intendono di solito attuare solo la separazione dell’attività immobiliare dalle altre attività d’impresa della società scissa suddividendo il patrimonio immobiliare della scissa con una o più società beneficiarie, in modo da consentire ai differenti soci di ciascuna di queste di gestire i diversi immobili secondo differenti criteri e strategie imprenditoriali.

Esempi di operazioni di scissioni immobiliari lecite

Per configurarsi l’elusione devono realizzarsi “vantaggi fiscali indebiti” ovvero vantaggi che, pur essendo realizzati in conformità con le disposizioni fiscali, sono tuttavia in contrasto con le finalità delle stesse o con i principi dell’ordinamento tributario.

A ben vedere, è l’assenza di una sostanza economica sottostante all’operazione a dare luogo ad un vantaggio fiscale indebito. Pertanto, se un’operazione di riorganizzazione aziendale risponde alla finalità di miglioramento organizzativo dell’impresa essa non può essere considerata elusiva, perché risulta chiaro l’intento economico perseguito.

Ad esempio, un’operazione di scissione immobiliare, proporzionale o non proporzionale, volta a realizzare una riorganizzazione più funzionale dell’impresa – separando il patrimonio immobiliare da quello industriale o diversificando i due rami di attività – non può essere considerata elusiva laddove sussistano, e vengano provate, le valide ragioni economiche che giustifichino l’operazione e non si producano degli effetti giuridici in contrasto con il sistema tributario.

In base ai primi due commi dell’art. 10-bis non ci può essere abuso se i vantaggi fiscali indebiti non costituiscono gli effetti “essenziali” dell’operazione.

Gli aspetti probatori nelle operazioni di scissione immobiliare

Il problema, invero, si pone sotto il profilo probatorio, poiché devono emergere chiaramente dalle difese del contribuente – sia in sede precontenziosa che, successivamente, in sede contenziosa – le finalità riorganizzative dell’impresa che sostanziano le valide ragioni extrafiscali dell’operazione posta in essere.

La dimostrazione è particolarmente delicata perché bisogna provare che l’operazione ha una sua sostanza economica, che non realizza un vantaggio fiscale indebito e che tale vantaggio fiscale non è l’effetto essenziale dell’operazione.

Tale prova è lasciata, da un lato, all’impresa – che deve giustificare la finalità perseguite dall’operazione e la sua riconducibilità alla casistica delle scissioni non ritenute elusive – e, dall’altro, all’Amministrazione finanziaria – che ha l’onere di provare la non coerenza della qualificazione delle singole operazioni con il fondamento giuridico nel loro insieme e la non conformità dell’utilizzo degli strumenti giuridici alle normali logiche di mercato.

Sul piano applicativo la difficoltà consiste nel motivare l’esistenza delle valide ragioni economiche nella maniera più efficace possibile.

Tale dimostrazione può essere fornita, ad esempio, producendo i verbali di assemblea dai quali risultino le esigenze di riorganizzazione o esibendo altri documenti dai quali emerga la necessità di diversificare l’attività in distinti rami per logiche imprenditoriali e strategiche o la volontà di operare un ricambio generazionale.

La prova delle valide ragioni economiche

Più in generale, la prova delle valide ragioni economiche alla base dell’operazione di scissione immobiliare può ritenersi assolta anche con la produzione di qualunque documento che ricopra un ruolo particolarmente importante nelle vita decisionale dell’impresa, quale, ad esempio, la “relazione accompagnatoria” degli amministratori al progetto di scissione di cui all’art. 2506-ter c.c., la cui funzione è, tra le altre, quella di illustrare e giustificare l’operazione di scissione nel suo complesso, sia dal punto di vista giuridico sia dal punto di vista economico, ovvero, in assenza di tale relazione, un documento informale di analogo contenuto, nel quale vanno esposte con chiarezza le valide ragioni economiche a fondamento dell’operazione realizzata.

Ne deriva che l’onere di allegazione dei fatti posti a fondamento delle proprie tesi risulta essere uno snodo centrale per il contribuente e per l’Amministrazione, tanto in fase contenziosa quanto in fase pre-contenziosa.

La prassi nelle operazioni di scissione immobiliare

Risoluzione n. 5/E/2006

La Risoluzione del 9 gennaio 2006, n. 5/E ha preso in esame una scissione parziale non proporzionale per effetto della quale a ciascuna beneficiaria era stato assegnato un certo numero di immobili. In base alle caratteristiche dell’operazione l’Agenzia ha ritenuto che questa scissione fosse preordinata esclusivamente alla creazione di società “contenitori” che consentivano di assegnare a ciascun socio una parte degli immobili dei quali avrebbe potuto liberamente disporre attraverso lo schermo societario.

L’Amministrazione finanziaria ha ritenuto che tale operazione “potrebbe prestarsi ad un uso distorto” finalizzato ad una mera assegnazione dei beni ai soci ed ha quindi giudicato l’operazione elusiva e priva delle caratteristiche di una vera riorganizzazione aziendale e di valide ragioni economiche, realizzata al solo fine di conseguire un indebito risparmio fiscale.

Risoluzioni n. 56 e 58 del 2007

Nelle risoluzioni del 22 marzo 2007, nn. 56/E e 58/E, è stata, invece, posta come condizione essenziale affinché la scissione non sia considerata elusiva che la stessa non sia funzionale ad una successiva cessione delle partecipazioni nelle società beneficiarie o scisse. In particolare, nella risoluzione n. 56/E/2007, l’Agenzia delle entrate ha precisato che “l’operazione suddetta appare … sostenuta da valide ragioni economiche in quanto finalizzata alla separazione di attività produttive che, a causa dei dissidi insorti tra i soci, non possono più essere esercitate congiuntamente”.

Secondo l’Agenzia “l’operazione di scissione potrebbe assumere valenza elusiva qualora fosse preordinata alla successiva cessione delle quote della società scissa o della società beneficiaria, con l’esclusivo fine di spostare la tassazione dei beni di primo grado (il ramo aziendale ovvero gli immobili) ai beni di secondo grado (le partecipazioni) soggetti ad un più mite regime di tassazione”.

In tal caso la scissione rappresenterebbe solo una fase intermedia di un più complesso disegno unitario finalizzato alla creazione di mere società contenitori: la società scissa, in particolare, sarebbe destinata ad accogliere il ramo operativo dell’azienda da far circolare, successivamente, sotto forma di partecipazioni. In tal modo, i soci persone fisiche, beneficerebbero del meno oneroso regime di tassazione sui capital gains rispetto a quello ordinario di tassazione delle plusvalenze ai sensi dell’art. 86 del TUIR.

Risoluzione 256/E/2009

L’Agenzia ha confermato la propria posizione nella risoluzione del 2 ottobre del 2009, n. 256/E, nella quale è stato evidenziato che le valide ragioni economiche delle operazioni di scissione tese ad una maggiore efficienza riorganizzativa non devono essere volte a realizzare un’operazione strumentale al conseguimento di finalità proprie di altri atti o negozi giuridici, il cui compimento si rivelerebbe fiscalmente più oneroso.

In altri termini, è considerata elusiva l’operazione di scissione proporzionale non concepita in funzione dell’esigenza di creare due complessi autonomamente funzionanti e rispondenti ad un valido progetto imprenditoriale ma che rappresenta solo una fase intermedia di un più complesso disegno unitario finalizzato alla creazione di una mera società contenitore (la beneficiaria) destinata ad accogliere l’azienda (o il ramo) da far circolare successivamente sotto forma di partecipazioni godendo del più favorevole regime di tassazione sui capital gains.