Il reato di bancarotta

Le varie tipologie del reato di bancarotta.

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Il reato di bancarotta consiste nella sottrazione del proprio patrimonio alle pretese dei creditori. Vediamo le varie tipologie di bancarotta e le innovazioni alla luce del nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

Il reato di bancarotta si configura qualora un imprenditore o una società dichiarati falliti con sentenza dall’autorità giudiziaria mettono in atto azioni al fine di sottrarre ai creditori di rifarsi sul patrimonio personale o sociale.

Il reato di bancarotta è disciplinato dagli art. 216 e 217 del R.D. n. 267/1942 (c.d. legge fallimentare). Non è possibile fornire una definizione univoca della bancarotta perchè sussistono diverse figure, quali:

  • Bancarotta fraudolenta patrimoniale (art. 216 co. 1 n. 1);
  • Bancarotta fraudolenta documentale (art. 216 co. 1 n. 2);
  • Bancarotta fraudolenta preferenziale (art. 216 co. 3);
  • Bancarotta semplice (art. 217).

Le varie tipologie di bancarotte si distinguono per le diverse condotte e i diversi stati psicologici necessari affinché si configurino le varie fattispecie.

L’elemento costitutivo comune alle varie tipologie di bancarotta è la dichiarazione giudiziale di fallimento dell’imprenditore commerciale o della società che si rendono penalmente responsabili a causa delle loro condotte. 

In virtù del richiamo effettuato a queste norme, da parte delle norme che disciplinano il concordato preventivo, tali fattispecie possono trovare applicazione anche nell’ambito della procedura concordataria.

Sono, invece, escluse le imprese non soggette al fallimento nè al concordato preventivo.

Il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale

L’art. 216, co.1 disciplina il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale:

“È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che:

1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;

2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a se’ o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritturecontabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari.

Distruzione

Fra le attività elencate dalla norma la più grave è la distruzione in quanto rimuove completamente e definitivamente il patrimonio dall’attenzione dei creditori.

La condotta di distruzione consiste nell’attività di eliminazione o riduzione del valore di un bene potenzialmente utile al soddisfacimento dei creditori. E’ un comportamento commissivo e non omissivo.

Dissipazione

La dissipazione è integrata allorquando l’imprenditore sperpera il proprio patrimonio, assumendo impegni economici ed effettuando spese sproporzionate rispetto allo stesso.

La Dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere integrato il reato, in presenza della non necessarietà e la consistenza significativa rispetto all’entità patrimoniale.

Distrazione

Per distrazione si intende l’utilizzo da parte dell’imprenditore dei propri beni per scopi estranei all’esercizio dell’attività imprenditoriale.

Occultamento e simulazione

L’occultamento e la dissimulazione sono delle condotte con cui l’imprenditore nasconde i propri beni. Nel primo caso lo fa materialmente utilizzando mezzi giuridici idonei ad occultare il patrimonio. Nel secondo caso lo fa apparentemente facendo apparire il trasferimento dei beni nella sfera giuridica di altro soggetto.

Esposizione e riconoscimento di passività inesistenti

La condotta di esposizione è integrata, nel momento in cui viene rivelato un stato patrimoniale passivo più consistente di quanto lo sia realmente. Ad esempio caricando i debiti o le altre passività.

La condotta di riconoscimento di passività inesistenti, si realizza quando non viene contestato un credito vantato da terzi per aumentare il conto debiti del passivo dello stato patrimoniale.

Fallimento

Nel caso di bancarotta “postfallimentare”, il fallimento è un presupposto del reato. Dibattuto è, invece, il caso della bancarottaprefallimentare”.

La punibilità riguarda la violazione delle regole gestionali di buona amministrazione poste a protezione delle pretese creditorie. 

La dottrina e la giurisprudenza, sono concordi nel ritenere che il fallimento debba considerarsi quale condizione obiettiva di punibilità, cioè un avvenimento che condiziona “dall’esterno” l’applicazione della sanzione penale.

Ci sono, tuttavia, sentenze che qualificano la dichiarazione di fallimento come elemento costitutivo del reato, ossia un elemento della fattispecie criminosa in assenza del quale la stessa non può dirsi perfezionata.

Parte della giurisprudenza ritiene possibile la commissione di fatti distrattivi o dissipativi anche attraverso la realizzazione di un piano di concordato preventivo approvato da parte dei creditori e omologato del Tribunale, quando tale piano sia congegnato in maniera frodatoria, per la realizzazione di interessi diversi da quelli sottesi alla normativa concordataria (Cass. pen. n. 50675/2016).

Il reato di bancarotta fraudolenta documentale

Nelle ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale sono sanzionate le inadempienze relative alla tenuta della contabilità.

Rilevano in tal senso sia le scritture contabili obbligatorie e quelle facoltative, previste dalla legislazione civilistica, tributaria o previdenziale.

La prima parte della norma punisce la sottrazione, distruzione o falsicazione di tali scritture, a prescindere che ne derivi una diffcoltà di ricostruzione del patrimonio.

L’elemento soggettivo richiesto è il dolo specifico consistente nello:

“procurare a sé o ad altri un ingiusto protto o di recare pregiudizio ai creditori”

Il reato di bancarotta fraudolenta documentale può concorrere con il delitto di occultamento o distruzione di documenti contabili, disciplinato dall’art. 10 del DLgs. n. 74/2000, laddove le scritture contabili siano tenute in modo irregolare e, poi, vengano sottratte o distrutte subito dopo la dichiarazione di fallimento al ne di evasione, come è stato chiarito dalla Cass. pen. n. 11049/2018.

Il reato di bancarotta fraudolenta preferenziale

L’art. 216 co. 3 disciplina il reato di bancarotta preferenziale (volta a tutelare la “par condicio creditorum”). Il reato può essere integrato, tramite, due condotte, tra loro alternative:

  • Eseguendo pagamenti di crediti in via preferenziale;
  • Simulando titoli di prelazione.

La condotta può essere realizzata prima o durante la procedura fallimentare.

Il DL n. 35/2005 che ha ridisegnato l’art. 67 della legge fallimentare. In particolare:

  • Riduzione del “periodo sospetto” (oggi di un anno, rispetto ai 2 anni precedenti) a cui riferire le operazioni poste in essere;
  • L’attuale co. 3 dell’art. 67 prevede un elenco di esenzioni dalla revocatoria fallimentare.

Il giudice penale, a prescindere dalla possibile efficacia civile, deve verificare la natura dell’operazione e l’elemento soggettivo che l’ha sorretta.

Riguardo all’elemento soggettivo è controverso se lo “scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi” integri o meno un dolo specico (Cass. pen. n. 15712/2014 e 7593/2014).

Il reato di bancarotta semplice

Il reato di bancarotta semplice ha una funzione residuale rispetto alla bancarotta fraudolenta.

Le condotte sono molteplici e, come per la bancarotta fraudolenta, possono avere natura “patrimoniale” o “documentale”.

Viene punito l’imprenditore, se dichiarato fallito, che:

  • Ha fatto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica;
  • Ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti;
  • Compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento;
  • Aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa;
  • Non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare.

Il reato di bancarotta semplice documentale

Il reato di bancarotta semplice documentale è reato di pericolo astratto, avente ad oggetto le scritture obbligatorie e i libri prescritti dalla legge, e può essere realizzato tramite una pluralità di condotte consistenti in:

  • Un’omessa tenuta dei libri e delle scritture contabili prescritti dalla legge;
  • L’irregolarità della tenuta di tali documenti, inteso come mancato rispetto dei requisiti formali e sostanziali richiesti dalla legge o dalla prassi commerciale;
  • La loro incompletezza, nel caso in cui, stante la regolarità formale, si riscontrino intermittenze o lacune.

Sanzioni

FattispeciePena principalePena accessoria
Bancarotta fraudolenta patrimonialeReclusione da 3 a 10 anniInabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa “fino a” 10 anni (durata modificata da Corte Cost. 222/2018)
Bancarotta fraudolenta documentaleReclusione da 3 a 10 anniInabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e incapacità  ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa “fino a” 10 anni (durata modificata da Corte Cost. 222/2018)
Bancarotta fraudolenta preferenzialeReclusione da 1 a 5 anniInabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa “fino a” 10 anni (durata modificata da Corte Cost. 222/2018)
Bancarotta semplice Reclusione da 6 mesi a 2 anni Inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a 2 anni

Il reato di bancarotta e le pene accessorie

La Corte Cost., con la sentenza n. 222/2018 ha dichiarato l’illegittimità le seguenti pene accessorie, per il reato di bancarotta:

  • Della inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale;
  • Dell’incapacità ad esercitare uffici direttivi in qualsiasi impresa.

In particolare, i giudici hanno dichiarato illegittimo l’ultimo comma dell’art. 216 del R.D. n. 267/1942 nella parte in cui dispone:

“la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa per la durata di dieci anni l’inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa”

anziché che

“la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa l’inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa no a dieci anni”

Tali pene accessorie devono, quindi, essere determinate in concreto dal giudice di merito facendo ricorso ai parametri di cui all’art. 133 c.p. e dando conto nella motivazione delle considerazioni svolte (Cass. Sezioni Unite n. 28910/2019).

Determinazione delle pene accessorie dal giudice

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nella sentenza n. 28910/2019 hanno superato, il proprio precedente orientamento, stabilendo che le pene accessorie per le quali la legge indica una durata non fissa devono essere determinate in concreto dal giudice in base ai criteri di cui all’art. 133 c.p.

Le pene accessorie previste per il reato di bancarotta fraudolenta, mediante l’introduzione della previsione della durata massima “fino a dieci anni, devono essere determinate in concreto dal giudice di merito, in base all’art. 133 c.p. e motivando le considerazioni svolte.

Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

A decorrere dal 15 agosto 2020, il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza modifica, la collocazione sistematica di tali fattispecie, e sostituisce il termine “fallimento” con il termine “liquidazione giudiziale”.

La riforma non incide sul principio di continuità normativa, di cui all’art. 2 della legge delega 155/2017. La semplice modica letterale (da fallimento a liquidazione giudiziale) non può dar luogo ad un fenomeno di abrogazione.

Non possono, tuttavia, escludersi degli effetti “indiretti” con particolare riguardo alle condotte tipiche della bancarotta patrimoniale (ad esempio, con riferimento alla nozione di “dissipazione”) e alla responsabilità dei soggetti attivi nella bancarotta societaria, stante il ruolo attribuito dal D.Lgs. n. 14/2019 ad amministratori e sindaci.

Concorso nel reato di bancarotta

I giudici delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 19601/2008, hanno affermato che il concorso di persona non qualificata nel reato di bancarotta fraudolenta richiede che la persona in commento, sia consapevole, della qualità di imprenditore del soggetto attivo primario, anche se non è necessario che la stessa si rappresenti la sussistenza dei requisiti soggettivi di fallibilità dell’imprenditore.

Inoltre, i giudici di legittimità, hanno affermato che il reato di bancarotta fraudolenta, sia per fallimento dell’impresa individuale, sia per fallimento dell’impresa societaria, è un reato proprio. Pertanto, può essere commesso soltanto dall’imprenditore dichiarato fallito e dagli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori della società dichiarata fallita.

L’extraneus è chiamato a rispondere in concorso con il soggetto qualificato, qualora venga realizzata, almeno una delle seguenti casistiche:

  • L’attività tipica di almeno un “intraneus”;
  • Il contributo causale sul verificarsi del fatto da parte del terzo;
  • La consapevolezza di quest’ultimo circa la qualifica del soggetto “intraneus”.

Il reato di bancarotta e le fusioni e scissioni

La dichiarazione di fallimento della società incorporante è idonea, in presenza delle altre condizioni di legge, a determinare la punibilità delle condotte poste in essere dagli amministratori della società incorporata.

L’incorporazione di una società gravata da passività o da obbligazioni insolute è una condotta distrattiva.

Pertanto, secondo quando stabilito dai giudici della Corte di Cassazione nella sentenza n. 1984/2019, integra il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione la scissione di una società (poi fallita) mediante il conferimento dei beni costituenti l’attivo alla società beneficiaria.

In particolare, il reato viene integrato, qualora tale operazione, sulla base di una valutazione in concreto che tenga conto della situazione debitoria in cui operava l’impresa al momento della scissione, si riveli volutamente depauperativa del patrimonio aziendale e pregiudizievole per i creditori in vista della procedura concorsuale.

Riguardo alla fusione per incorporazione, innanzitutto, è coessenziale alla perseguibilità della bancarotta distrattiva è la dichiarazione di fallimento di una delle società partecipanti alla vicenda imprenditoriale.

Il fenomeno estintivo dell’incorporata, concerne l’ente in sé e non le situazioni giuridiche che ad essa fanno capo.

Il fallimento dell’incorporante realizza la condizione cui è, per legge, subordinata la punibilità del trasgressore. Inoltre, c’è l’esigenza di impedire facili elusioni della normativa fallimentare.

La bancarotta fraudolenta per distrazione è reato a dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria né la volontà di cagionare il fallimento, né la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori.

E’ sufficiente la volontà, consapevole, di conferire al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte, con la rappresentazione della pericolosità della condotta distrattiva.

Scissione societaria

L’operazione di scissione societaria, non può ritenersi neutrale rispetto alle successive vicende fallimentari in quanto legalmente assistita dal vincolo di solidarietà della società beneficiaria per i debiti della società scissa ex art. 2506-quater c.c.

Tale forma di tutela non comporta l’irrilevanza dell’operazione sotto il profilo penale con riguardo al reato di bancarotta fraudolenta per distrazione.

Rileva, la circostanza che, una determinata operazione, per le modalità con le quali è stata realizzata, si presenti come produttiva di effetti immediatamente e volutamente depauperativi del patrimonio e pregiudizievole per i creditori laddove si addivenga ad una procedura concorsuale.

Le tutele normative riconosciute ai creditori rispetto agli effetti della scissione, quindi, risultano inidonee ad escludere interamente il danno o quanto meno il pericolo per le ragioni dei creditori della società scissa, nel caso in cui venga dichiarato il fallimento di quest’ultima.

E’ necessario, ai fini del giudizio sulla ravvisabilità del reato, una valutazione in concreto, che tenga conto dell’effettiva situazione debitoria in cui versava la società poi fallita al momento della scissione.

Il reato di bancarotta fraudolenta in corso con il reato di bancarotta documentale

La Corte di Cassazione, nella sentenza n. 55409/2017, ha affrontato un caso in cui veniva contestualmente contestato il reato di bancarotta patrimoniale ed il reato di bancarotta documentale, commesse in relazione a una società a responsabilità limitata.

I giudici della Corte hanno precisato che, la condotta distrattiva accertata incide sulle componenti attive del patrimonio sociale determinandone una modificazione effettiva, mentre la condotta di falsificazione delle scritture contabili non comporta di per sé alcuna alterazione effettiva o fittizia della situazione patrimoniale.

Quest’ultima, anzi, è posta in essere proprio per occultare la citata distrazione e dunque rende più difficoltosa, se non impossibile, la ricostruzione del patrimonio e delle attività della società da parte degli organi fallimentari.

Le due condotte non integrano lo stesso fatto storico, ma restano distinte e conseguenti, essendo finalizzata l’una a occultare l’altra. Per tale ragione, non si pone alcuna questione di ne bis in idem, né di concorso apparente, dovendo essere contestati i due differenti reati di bancarotta patrimoniale e di bancarotta fraudolenta.

Per quanto riguarda, il ruolo dell’amministratore di fatto nel caso dell’avvenuto dissesto, la Corte richiama un orientamento consolidato che individua indici sintomatici per l’accertamento della responsabilità del soggetto:

  • Il conferimento di deleghe in suo favore in fondamentali settori dell’attività di impresa;
  • La diretta partecipazione alla gestione della vita societaria;
  • La costante assenza dell’amministratore di diritto;
  • La mancata conoscenza da parte dei dipendenti.

Concordato ed il reato di bancarotta

La Corte di Cassazione nella sentenza n. 50489/2018, ha stabilito che nel caso di concordato preventivo si applicano le disposizioni dei precedenti art. 223 e 224, in tema di bancarotta impropria (fraudolenta e semplice), agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci ed ai liquidatori di società.

I giudici della Corte, hanno stabilito che a seguito della riforma fallimentare, il presupposto di accesso alla procedura di concordato preventivo non è lo stato di insolvenza, ma la crisi dell’impresa.

Con la riforma, è venuta meno la conversione automatica del concordato preventivo in fallimento senza che, tuttavia, questo possa incidere sulla equiparazione tra gli effetti (penali) della dichiarazione di fallimento e del decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo.

È stata parificato il decreto di ammissione al concordato preventivo con la sentenza dichiarativa di fallimento, assumendo le due pronunce la stessa funzione e svolgendo la stessa efficacia nelle fattispecie di bancarotta fraudolenta.

Cessione d’azienda

Nella sentenza n. 32049/2018, la Corte di Cassazione ha chiarito che, la mera cessione d’azienda, ancor più se solo in affitto, non può costituire di per sé un fatto distrattivo (anche se destinata ad assorbire l’intera capacità produttiva della società cedente).

Occorre dimostrare che:

  • La cessione sia avvenuta a fronte di un corrispettivo economico inadeguato;
  • Il corrispettivo pattuito non sia stato effettivamente versato;
  • Il prezzo (fittizio) sia stato corrisposto attraverso una compensazione, totale o parziale, con debiti della società.

Quindi, qualora dalla cessione dell’azienda, alla società fallita è stato concretamente versato il giusto corrispettivo, la sentenza afferma testualmente che non può ritenersi che tale atto l’abbia depauperata, sostituendosi le somme di denaro ricevute al complesso di beni ceduto.

Tale impostazione non è univoca in giurisprudenza, è un principio che difficilmente può essere seguito in astratto, richiedendo un accertamento caso per caso.

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