Codice della Crisi d’impresa e d’insolvenza: le misure di allerta

Il nuovo Codice della Crisi d’impresa e d’insolvenza: la nuova disciplina entrerà in vigore in data 15.8.2020, pertanto, fino a quel momento, la crisi d’impresa continuerà ad essere regolata dalle vigenti discipline.

La riforma della crisi d’impresa e dell’insolvenza nasce per porre rimedio all’eccesso di produzione legislativa in materia di procedure concorsuali, alimentando i contrasti giurisprudenziali e dottrinali. Inoltre, l’esigenza di una risistemazione complessiva della materia si è resa necessaria in ragione delle sollecitazioni provenienti dall’Unione Europea.

Il nuovo Codice della Crisi e dell’Insolvenza, dlgs. n. 14/2019, fa riferimento alla crisi d’impresa e alle misure di allerta che trovano nella crisi il loro presupposto.

Crisi e insolvenza: considerazioni sulle misure di allerta nel nuovo Codice della Crisi e d’insolvenza

L’art. 2 della L. n. 155/2017 definisce la nozione di crisi come la “probabilità di futura insolvenza” e il CCI la definisce come “stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore”. Per le imprese, lo stato di crisi “si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate“.

L’art. 2, lett. b, della L. n. 155/2017 definisce l’insolvenza come “lo stato del debitore che si manifesta in inadempimenti od altri fattori esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare le proprie obbligazioni“.

Preliminarmente, occorre chiederci se le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi previste dal Codice della Crisi d’Impresa e d’Insolvenza, sono destinate ad essere applicate soltanto in presenza di una situazione di crisi o se trovino applicazione anche alle imprese in stato di insolvenza.

I dati normativi, portano a ritenere che qualora l’insolvenza sia soltanto prospettica ci troviamo in uno stato di crisi, qualora l’insolvenza sia manifestata in fatti esteriori, ci troviamo invece in uno stato di insolvenza.

L’art. 13 della L. n. 155/2017, nell’indicare gli indicatori della crisi, ricomprende anche i ritardi nei pagamenti reiterati e significativi, inoltre si fa riferimento all’art. 24, che prevede ritardi gravi, sintomatici di un’incapacità ad adempiere.

Inoltre, è intervenuta, la Direttiva n. 1023/2019 (Diretiva Insolvency), la quale, ha ripreso gli indirizzi della Raccomandazione della Commissione Europea n. 2014/135/UE.

Essa traccia una netta distinzione tra lo stato di crisi e lo stato di insolvenza. Il co.1 dell’art.1 prevede che “i quadri di ristrutturazione preventiva per il debitore” sono rivolti all’imprenditore “che versa in difficoltà finanziarie”. Il co.1 dell’art.3 dispone poi che gli “Stati membri provvedono affinché i debitori abbiano acceso a uno o più strumenti di allerta precoce..”

Possibilità di sopravvivenza dell’impresa: la figura dell’OCRI

Le misure di allerta, in base al quadro normativo sopra delineato, sono rivolte soltanto alle imprese che versano in uno stato di crisi e sarebbero precluse per le imprese in stato di insolvenza.

Tale interpretazione, tuttavia, porta con sé il rischio di effettuare una netta distinzione tra le imprese con possibilità di sopravvivenza e le imprese senza possibilità di sopravvivenza.

La possibilità di sopravvivenza per l’impresa ovvero, la presenza dello stato di crisi o di insolvenza irrisolvibile, è valutato dall’OCRI (Organismo di composizione della crisi), durante l’audizione di cui all’art. 18 del nuovo Codice della Crisi d’impresa e d’insolvenza, e nel caso in cui non si possa conservare la continuità aziendale, l’OCRI, in questo caso darà atto dell’impossibilità di adottare qualsiasi misura atta al superamento della crisi. In questo caso, invita l’imprenditore a presentare domanda di concordato preventivo liquidatorio o di liquidazione giudiziale.

Il salvataggio dell’impresa, permette l’intervento dell’OCRI fino a quando risultino esperibili soluzioni che permettano di recuperare lo stato d’insolvenza, mantenendo una continuità aziendale. Nel caso in cui la continuità aziendale non risulti perseguibile, occorre che il debitore esperisca domanda per le procedure concorsuali.

Soggetti che partecipano alla regolazione della crisi e dell’insolvenza

L’art. 3 del (CCI) disciplina gli obblighi dei soggetti che partecipano alla regolazione della crisi e dell’insolvenza, stabilendo che:

• L’imprenditore individuale deve adottare le misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere “senza indugio” le iniziative necessarie;
• L’imprenditore societario o collettivo deve adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’art. 2086 co. 2 cc, ai fini della rilevazione della crisi e dell’assunzione di idonee iniziative.

L’art. 4 del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e d’Insolvenza prevede che il debitore e il creditore, devono comportarsi secondo buona fede e correttezza, durante le trattative, nell’esecuzione degli accordi raggiunti e durante le procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza.

La procedura di allerta e le sue finalità

Il nuovo Codice della Crisi d’Impresa e d’Insolvenza, introduce le procedure di allerta aventi lo scopo di intercettare tempestivamente lo stato crisi, tramite un sistema di segnalazione tempestiva e ad intervenire prima che la crisi si trasformi in insolvenza irreversibile, al fine di salvaguardare la continuità aziendale.

Per affrontare il tema dell’allerta, occorre risalire alla Raccomandazione della Commissione Europea n. 2014/135/UE, la quale aveva tra gli obiettivi di permettere alle imprese sane, ma in difficoltà finanziaria, di ristrutturarsi, per evitare il rischio di insolvenza.

I principi espressi dalla Raccomandazione sopra richiamata e riconfermati dalla Direttiva n. 1023/2019 introducono una nuova cultura dell’impresa, fondata sul risanamento. Ci che viene salvaguardato è il valore dell’azienda, recuperando quei valori immateriali che verrebbero invece dispersi durante la liquidazione.

Possiamo dire, quindi che il sistema di segnalazione della crisi dell’impresa, comporta un cambio di gestione della crisi, permettendo la pianificazione ed il controllo, tramite una logica di prevenzione.

Gli strumenti di allerta previste nel nuovo Codice della Crisi d’Impresa e d’Insolvenza

La disciplina degli strumenti di allerta è contenuta negli art. 12 ss. del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e d’Insolvenza.

L’art. 12 stabilisce che costituiscono strumenti di allerta “gli obblighi di segnalazione della crisi“, unitamente agli obblighi organizzativi a carico dell’imprenditore.

La segnalazione ha lo scopo di richiamare il debitore all’obbligo di tempestiva rilevazione dello stato di crisi. La segnalazione comporta l’attivazione dell’intervento dell’OCRI, costituito presso ciascuna Camera di Commercio, con il compito di ricevere le segnalazioni, gestire il procedimento di allerta della crisi e assistere l’imprenditore.

L’obbligo di segnalazione della crisi grava a carico:

• Organi di controllo societari, del revisore contabile e della società di revisione;
• Principali creditori pubblici (Agenzia delle Entrate, INPS e l’Agente della Riscossione).

All’esito dell’allerta, o anche prima della sua attivazione mediante presentazione da parte dell’imprenditore di un’istanza di composizione assistita della crisi, il debitore può accedere al procedimento “riservato e confidenziale” di composizione assistita della crisi dinanzi all’OCRI.

A quali imprese si applicano gli strumenti di allerta?

Gli strumenti di allerta si applicano:

• Debitori che svolgono attività imprenditoriale (escluse le grandi imprese, i gruppi di imprese di rilevante dimensione, le società con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevante, secondo i criteri stabiliti dal regolamento CONSOB);
• Imprese agricole e alle imprese minori, compatibilmente con la loro struttura organizzativa, ferma la competenza dell’OCC per la gestione della fase successiva alla segnalazione dei soggetti di cui agli artt. 14 e 15 ovvero alla istanza del debitore di composizione assistita della crisi (co. 7).

Indicatori della crisi d’impresa nel nuovo Codice della Crisi d’Impresa e d’Insolvenza

Costituiscono “indicatori di crisi“, ai sensi dell’art. 13 del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e d’Insolvenza.

• Gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell‘impresa e dell’attività imprenditoriale, tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell’attività, rilevabili attraverso “indici” che diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno “i 6 mesi successivi” e delle prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso; ovvero, quando la durata residua dell’esercizio è inferiore a 6 mesi, per i 6 mesi successivi. A questi fini, sono “indici significativi” della crisi quelli che misurano “la sostenibilità degli oneri dell’indebitamento con i flussi di cassa che l’impresa è in grado di generare e l’adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi“.
• Ritardi reiterati e significativi nei pagamenti (anche sulla base di quanto previsto dall’art. 24 sulla tempestività dell’iniziativa ai fini del beneficio delle misure premiali).

La tempestività della rilevazione dello stato di crisi è una delle principali premesse per il successo della ristrutturazione. Gli indicatori di allerta hanno un’importanza fondamentale per intercettare lo stato di crisi.

I segnali provenienti dal ritardo nei pagamenti sono abbastanza univoci, se relativi ad oneri previdenziali e tributari, lo stesso non può dirsi in caso di assenza di ritardi reiterati e significativi. Tuttavia, sono proprio questi ultimi che consentirebbero di intercettare la situazione di crisi prima dell’insolvenza.

Il Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili deve elaborare, con cadenza triennale, in riferimento ad ogni tipologia di attività (secondo le classificazioni ISTAT), gli indici di allerta che rendano possibile intercettare lo stato di crisi dell’impresa.

Gli indici elaborati devono essere approvati con decreto del Ministero dello Sviluppo economico.

Procedura di segnalazione nel nuovo Codice della Crisi d’Impresa e d’Insolvenza

Gli obblighi di segnalazione, sia verso l’interno (nei confronti degli amministratori) sia verso l’esterno (nei confronti dell’OCRI), possono essere distinti in relazione alla tipologia dei soggetti sui quali grava il compito. L’obbligo di segnalazione grava a:

• Gli organi di controllo societari, revisore contabile, società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni (art. 14);
• Creditori pubblici qualificati (Agenzia delle Entrate, INPS e Agente della Riscossione) (art. 15).

Segnalazione degli organi di controllo societari

Ai sensi dell’art. 14 co. 1 del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e d’Insolvenza (in attuazione dell’art. 4 co. 1 lett. c) della L. 155/2017, grava a carico degli organi di controllo societari, del revisore contabile, della società di revisione, l’obbligo di:

• Verificare se l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le idonee iniziative, l’adeguatezza dell’assetto organizzativo dell’impresa, la sussistenza dell’equilibrio economico finanziario ed il prevedibile andamento della gestione;
• Segnalare all’organismo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi.

Il controllo deve essere continuo e i soggetti sui quali grava l’obbligo di segnalazione devono dialogare frequentemente con l’organo amministrativo.

In presenza di fondati indizi della crisi, gli organi di controllo ne danno immediata segnalazione all’organo amministrativo.

La segnalazione, ai sensi del co. 2 dell’art. 14 del CCI, deve essere motivata, fatta per iscritto, a mezzo PEC o comunque con mezzi che assicurino la prova dell’avvenuta ricezione, e deve contenere la fissazione di un congruo termine, non superiore a 30 giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese (c.d. “segnalazione verso l’interno“).

In caso di omessa o inadeguata risposta dall’organo amministrativo, ovvero in caso di mancata adozione nei successivi 60 giorni delle misure necessarie per superare la crisi, i soggetti obbligati ex art. 14 co. 1 del CCI informano tempestivamente l’OCRI (c.d. “segnalazione verso l’esterno“).

L’organo amministrativo può adottare tutte le misure che siano atte al superamento della crisi.

Previsione di incentivi e disincentivi per gli organi di controllo societari

La tempestiva segnalazione all’organo amministrativo, ai sensi del co. 3 dell’art. 14:

• Costituisce causa di esonero dalla responsabilità solidale (per i soggetti tenuti alla segnalazione) per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni “successivamente poste in essere” dall’organo amministrativo, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione (a condizione che, nei casi di omessa o inadeguata risposta da parte dell’organo amministrativo, ovvero nel caso di mancata adozione nei successivi 60 giorni delle misure necessarie per superare la crisi, sia stata effettuata la tempestiva segnalazione all’OCRI);
• non costituisce mai per i soggetti tenuti agli obblighi di segnalazione giusta causa di revoca dall’incarico.

Segnalazione dei creditori pubblici qualificati

Gli obblighi di segnalazione dei creditori pubblici qualificati, ai sensi dell’art. 15 del CCI, gravano a carico dell’Agenzia delle Entrate, dell’INPS e dell’Agente della Riscossione.

Per l’Agenzia delle Entrate e per l’INPS gli obblighi di segnalazione sono previsti a pena di inefficacia del titolo di prelazione spettante sui crediti dei quali sono titolari. Per l’Agente della Riscossione l’obbligo è previsto a pena di inopponibilità (alla massa) del credito per spese ed oneri di riscossione.

L’art. 15 co. 1 del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e d’Insolvenza prevede che l’Agenzia delle Entrate, l’INPS e l’Agente della Riscossione hanno l’obbligo di avvisare il debitore che la sua esposizione debitoria ha superato precise soglie (individuate co. 2 dell’art. 15 del CCII), con l’avvertimento di “provvedere” entro il termine di 90 giorni dalla ricezione dell’avviso, a pena di segnalazione all’OCRI (c.d. “segnalazione verso l’interno“).

Al fine di evitare la segnalazione all’OCRI, quindi, il debitore, entro il termine di 90 giorni dalla ricezione dell’avviso, deve fornire la prova:

• Estinzione del debito; ovvero,
• Regolarizzazione per intero del debito secondo le modalità previste dalla legge; ovvero,
• Di essere in regola, nei confronti dell’Agenzia delle Entrate, con il pagamento rateale del debito fiscale ex art. 3-bis del DLgs. 462/9729; ovvero,
• Presentazione dell’istanza di composizione assistita della crisi, o la domanda per l’accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza.

Esposizione debitoria rilevante

L’esposizione debitoria che ha superato precise soglie ai sensi del co.2 dell’art. 15 CCI: 

Scaduto il termine di 90 giorni senza che il debitore abbia provato di avere posto rimedio, o di avere presentato istanza di composizione assistita della crisi, o domanda per l’accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza, i creditori pubblici qualificati procedono alla segnalazione all’OCRI (c.d. “segnalazione verso l’esterno“).

OCRI: Organismo di composizione della crisi

L’OCRI, ai sensi dell’art. 16 del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e d’Insolvenza, è costituito presso ciascuna Camera di Commercio, industria, artigianato e agricoltura, ed ha il compito di:

• Ricevere le segnalazioni di crisi;
• Gestire il procedimento di allerta;
• Assistere l’imprenditore, su istanza dello stesso, nel procedimento di composizione assistita della crisi.

Ai sensi dell’art. 17 del CCI, nel caso di segnalazione della potenziale crisi di cui agli artt. 14 e 15 del CCI, o di istanza del debitore ex art. 19 co. 1 del CCII, il referente dell’Organismo dà comunicazione agli organi di controllo della società e procede alla nomina di un Collegio di tre esperti tra quelli iscritti nell’albo di cui all’art. 356 del CCI.

Composizione membri del Collegio

Audizione

Il Collegio deve convocare entro 15 giorni lavorativi dalla sua costituzione, il debitore nonché i componenti degli organi di controllo se si tratta di società, per la loro audizione, ad esito della quale, alla luce dei dati e delle giustificazioni fornite, se non ravvisa la sussistenza della crisi, deve disporre l’archiviazione.

Quindi, il collegio, sentito il debitore e tenuto conto degli elementi di valutazione da questi forniti può:

• Archiviare delle segnalazioni ricevute (co. 3);
• Rilevare l’esistenza della crisi, individuando con il debitore le misure per porvi rimedio ed “i tempi” entro cui il debitore deve riferire sulla loro attuazione (co. 4).

Archiviazione

L’archiviazione è disposta, qualora:

• Il colleggio ritiene non sussista lo stato di crisi; ovvero,
• Il collegio ritenga che la procedura di allerta non si applichi soggettivamente all’imprenditore.

In ogni caso, il collegio dispone l’archiviazione quando l’organo di controllo societario o, in sua mancanza, un professionista indipendente attesti l’esistenza di crediti di imposta o di altri crediti verso le Pubbliche Amministrazioni, rispetto ai quali siano decorsi 90 giorni dalla messa in mora, per un ammontare complessivo che, portato in compensazione con i debiti, non superi le soglie ex art. 15 co. 2 lett. a), b) e c) del CCI (in tal caso, infatti, non scatta l’obbligo di segnalazione a carico dei creditori pubblici qualificati).

Il referente comunica l’archiviazione al debitore ed a coloro che hanno effettuato la segnalazione.

Se il debitore non assume alcuna iniziativa allo scadere del termine fissato ai sensi del co. 4, il collegio informa con breve relazione scritta il referente, che ne dà immediata comunicazione agli autori delle segnalazioni.

Dell’eventuale presentazione dell’istanza di composizione assistita della crisi da parte del debitore, ai sensi dell’art. 19 del CCI, il referente dà notizia ai soggetti qualificati di cui agli artt. 14 e 15 del CCI che non abbiano effettuato la segnalazione, avvertendoli che essi sono esonerati dall’obbligo di segnalazione per tutta la durata del procedimento.