confisca per equivalente

La confisca è un istituto che svolge una funzione poliedrica. Questa non è soltanto misura di sicurezza, ma può essere misura di sicurezza pena, misura di prevenzione od anche sanzione amministrativa.

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In particolare la principale questione posta con riferimento ai reati tributaria, è se la confisca può essere considerata diretta o per equivalente se ha ad oggetto una somma di denaro. La confisca diretta è disciplinata all’art. 240 c.p. e ha ad oggetto il prezzo, il profitto o il prodotto del reato, ossia un bene che ha nesso di pertinenzialità con il reato.

Mentre la confisca per equivalente è il surrogato della confisca specifica. Quest’ultima, a differenza di quanto previsto all’art. 240 c.p., viene considerata una pena. Ciò comporta che costituisca presupposto per la sua applicazione una condona per un reato e il provento di quel reato non possa essere individuato. In tal caso, la confisca è applicata per un importo equivalente al valore del bene non rintracciabile.

La giurisprudenza della Sentenza Lucci della Cassazione del 2015 ha espressamente affermato che la confisca di denaro costituisce sempre confisca diretta. Tuttavia sul punto la questione ancora non sembra sopita.

Vediamo cosa c’è da sapere sul tema.

Analisi dell”istituto della confisca

La confisca è un istituto che svolge diverse funzioni. Questa non è soltanto misura di sicurezza, ma può essere misura di sicurezza pena, misura di prevenzione od anche sanzione amministrativa.

In particolare la confisca svolge una funzione reintegratoria e ripristinatoria, per tale ragione l’istituto è sicuramente molto complesso.

Cosa è confiscabile?

Come evidenziato dalla legislatore stesso, possono Il prezzo prodotto e profitto gli strumenti attraverso i quali il reato è stato commesso:

  • istrumenta sceleris sono le cose che sono servite a commettere il reato ossia le cose effettivamente utilizzate dal reo nell’esplicazione dell’attività punibile, nonché le cose che furono destinate a commettere il reato da intendersi come quelle predisposte per la commissione del reato ma concretamente non impiegate dal reo. Deve sussistere un collegamento eziologico tra il reato e il bene;
  • prodotto, il risultato empirico del reato;
  • profitto è il vantaggio economico derivante dalla commissione del reato, è dubbio se serva anche qui un nesso eziologico tra il profitto e il reato, o sia sufficiente che questo costituisca un vantaggio anche indiretto.Le Sezioni Unite hanno detto che può essere anche un vantaggio indiretto purché vi sia un rapporto di causalità con il reato.

Confisca allargata e di prevenzione 

La c.d confisca allargata, inserita all’art. 240 bis del cp., è un caso particolare. In essa rientrano le varie ipotesi di confisca allargata, sparse nella legislazione speciale, a seguito riunite nell’art. 240 bis c.p. in attuazione del principio di riserva di codice.

Questa è anche definita confisca per sproporzione e può essere o legata alla condanna per certi reati o essere misura di prevenzione, ossia emessa prescindendo dal reato. La misura può essere emessa laddove sussistano sospetti che il soggetto sia dedito a determinate attività delittuose oppure abbia commesso determinati reati specifici che giustificano l’applicazione della confisca allargata.

In questa ipotesi, sia nella confisca allargata sia nella confisca di prevenzione, il legislatore presume che quella ricchezza rinvenuta sia stata accumulata svolgendo attività criminale analoga a quella per la quale è stato condannato e per la quale emergono elementi di sospetto. 

Confisca per equivalente o di valore

La confisca per equivalente è il surrogato della confisca specifica. Quest’ultima, a differenza di quanto previsto all’art. 240 c.p., viene considerata una pena.

Diversità del bene e equivalenza di valore.

Nel caso della confisca per equivalente, allora, l’autorità giudiziaria procederà alla confisca di un bene diverso che ha provenienza lecita. Ciò denota la natura prevalentemente punitiva della misura in esame. Siccome il bene che l’autorità sottrae non è pertinente al reato e lo confisca per un importo equivalente, questo bene non è intrinsecamente pericoloso.

La confisca opera al fine di sanzionare il destinatario per il reato commesso. E’ proprio la mancanza di un nesso di pertinenzialità e la natura lecita della provenienza del bene confiscato che induce a ritenere che questa confisca sia pena a tutti gli effetti. Come tale soggiace alla garanzia della pena prima tra tutte il principio di retroattività.

Questa è una pena che ha il fine precipuo di remunerare il fatto. Essa soggiace al principio di irretroattività, non si può applicare se al momento del fatto non era prevista, quindi vale nessun pena in base ad una legge successiva al compimento del fatto. Inoltre essendo una pena presuppone la condanna, non può essere applicata se il reato si estingue segue interamente lo statuto della pena.

Confisca per equivalente e reati tributari

La confisca per equivalente ha trovato applicazione con riferimento ai reati tributari. Per la prima volta, tale misura è stata prevista dalla legge 244/2007, c. d. «Finanziaria 2008», che al comma 143 del suo primo articolo dispone l’applicazione del summenzionato articolo 322-ter per i delitti agli articoli 2 ad 11 del d.lgs. 74/2000. Successivamente, il legislatore ha deciso di introdurre una disposizione ad hoc in tema di confisca nei reati tributari, operata per mezzo dell’articolo 10 del d.lgs. 158/2015, che ha introdotto l’articolo 12-bis all’interno del d.lgs. 74/2000,

Dunque, essa opera con riferimento ai reati di:

  • dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti,
  • dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici,
  • nonché dichiarazione infedele,
  • omessa dichiarazione,
  • emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti,
  • omesso versamento di ritenute certificate,
  • omesso versamento di IVA,
  • indebita compensazione
  • sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte

La confisca del risparmio di spesa costituisce confisca per equivalente?

Per quanto le ragioni storiche cha abbiamo evidenziato inducono a far credere che la confisca a seguito di reati tributari sia per equivalente, invero è sorto un ampio dibattito sul punto.

La questione sulla confisca del denaro è rimasta aperta, nonostante la sentenza della Cassazione c.d. Lucci del 2015. Difatti l’interrogativo è stato nuovo oggetto di vaglio da parte delle Sezioni Unite.

Il denaro è un bene fungibile, che per natura non è trattabile una volta. Quando il denaro entra nel patrimonio del soggetto si confonde immediatamente con il denaro già esistenze. Si genera, allora, una confusione tra il denaro lecito e illecito. Se dal reato deriva denaro, il principale dubbio, è che non è possibile discorrere di confisca di un bene diverso, ma uno stesso bene per valore equivalente.

La questione è fondamentale, in quanto la confisca diretta, che abbiamo esaminato all’introduzione, presuppone l’apprensione di beni che provengono dal reato, dunque richiede la prova del nesso di pertinenzialità.

La pertinenzialità

Le Sezioni Unite Lucci sono state proprio chiamate ad esprimersi sul nesso di pertinenzialità. In tal sede, l’interprete ha asserito che la confisca di denaro è sempre diretta, tuttavia prescinde dalla prova di un rapporto di pertinenzialità e anche laddove il reo dimostri che quel denaro lì ha sicuramente provvidenza lecita. 

La questione si è posta proprio con riferimento ai reati tributari. Il problema che si pone è se anche in un caso del genere si tratti di confisca di denaro, ove non rileva la mancanza della prova che si tratta denaro che proviene dal reato, ma per fino sussiste la prova contraria delle provenienza lecita.

La questione è sorta con riferimento all’ipotesi in cui il saldo del conto corrente era inferiore al provento del reato. 

Dunque è stato affermato che  il risparmio di imposta è a sua volta un provento del reato. Se sul conto corrente quei proventi non c’erano in precedenza, ma sono affluiti successivamente all’evasione, sicuramente non sono provento del reato, perché sono arrivati successivamente. 

Ma se dopo il reato di evasione ho dei versamenti che provengono da fonti lecite, quel reato può essere confiscato in forma diretta?

In sintesi

Il ragionamento posto all’attenzione delle Sezioni Unite è:

  • tesi infungibilità del denaro il denaro non è mai identificabile, se confisco denaro a fronte di denaro non sto mai confiscando in bene diverso, ma lo stesso per importo equivalente, la confisca è sempre specifica sempre misura di sicurezza;
  • una tesi che cerca attenuare questo principio almeno nel caso in cui ci sia la prova che quel denaro è affluito attraverso fonti lecite, in questo caso l’apprensione di quel denaro ha connotazione punitiva e quella confisca debba essere confisca per equivalente perché a questo pinto sarebbe assoggettata allo statuto della pena e non sarebbe possibile inciso di prescrizione.

Citando l’ordinanza di remissione, è stato chiesto: “se il sequestro delle somme di denaro giacenti su conto corrente bancario debba sempre qualificarsi finalizzato alla confisca diretta del prezzo o del profitto derivante dal reato anche nel caso in cui la parte interessata fornisca la prova della derivazione del denaro da un titolo lecito“.

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