Rischi penali per amministratori di SRL e SPA

L’organo amministrativo della società, è il protagonista principale nella gestione dell’azienda. Nella nozione di amministratore voglio ricomprendere tanto l’amministratore unico, quanto l’amministratore delegato. Entrambi, infatti, sono i primi soggetti in capo ai quali, nella prima fase delle indagini, viene ipotizzata la penale responsabilità per i possibili fatti di reato che abbiano interessato l’attività imprenditoriale.

L’amministratore, sostanzialmente, gode di una posizione di supremazia circa l’attività della società. Questo, giustifica la conclusione della giurisprudenza secondo cui questo soggetto, proprio in relazione alla sua posizione, non può sottrarsi alle responsabilità penali in oggetto sostenendo di aver agito in forza di autorizzazioni o di imposizioni di altri organi sociali. In particolare, mi riferisco ad autorizzazioni ricevute da assemblea dei soci o collegio sindacale. Peraltro, per l’affermazione della sua penale responsabilità, non è necessario che l’amministratore sia tale in virtù di un’investitura formale degli organi sociali. Infatti, ai fini dell’imputazione di una fattispecie di reato è sufficiente che l’amministratore:

• Abbia svolto effettivamente attività di amministrazione del patrimonio sociale, successivamente all’accettazione dell’incarico, e
• Che l’esercizio della sua attività sia dipeso dal consenso riconducibile a un qualsiasi organo o soggetto capace di formare concretamente la volontà sociale.

Tutto questo per dire che ogni qualvolta l’esercizio dei poteri gestori della società determini la realizzazione di un fatto penalmente rilevante gli amministratori possono essere chiamati a rispondere del reato contestato (direttamente o anche in concorso con altri soggetti, come i sindaci o il revisore legale). Detto questo andiamo ad analizzare, quindi, i rischi penali di cui possono essere accusati gli amministratori di SRL e SPA.

L’attività di amministratore e le responsabilità

L’amministratore risponde di qualsiasi illecito sia stato commesso nel tempo in cui rivestiva la carica societaria. Questo a meno che lo stesso non sia investito di specifiche deleghe all’interno della società. Nel caso egli risponde soltanto per le deleghe a lui imputabili. Ovviamente, le dimissioni dalla carica di amministratore non esonerano dalle pregresse responsabilità e non consentono neppure al soggetto in questione di esimersi dall’obbligo di adottare ogni intervento che la situazione renda necessario.

In altre parole, l’amministratore di una società sa o deve sapere che, commettendo un reato, può andare incontro, in caso di condanna, ad una pluralità di sanzioni, eziologicamente collegate al suo comportamento illecito. Tra queste vi è la confisca per equivalente, sebbene tale misura sia soltanto eventuale perché subordinata all’impraticabilità della confisca in forma specifica, che costituisce la prima opzione normativa.

Sostanzialmente, l’amministratore può essere chiamato a rispondere di alcune fattispecie penalmente rilevanti che sono “proprie” della sua carica. Si tratta di fattispecie in cui l’amministratore è individuabile come soggetto attivo del reato. In particolare, queste fattispecie sono riassumibili nelle seguenti:

• I reati societari, di cui agli art. 2621 e seguenti del c.c.;
• I reati fallimentari, previsti dagli art. 216 e seguenti del R.D. n. 267/42;
• I reati previsti in materia di sicurezza sul lavoro;
• I reati tributari, di cui al D.Lgs. n. 74/00;
• Altri illeciti connessi all’attività, come reati ambientali, bancari, finanziari, etc.

Principali illeciti degli amministratori: tabella di sintesi

L’attività dell’amministratore deve essere svolta con particolare cura ed attenzione nel rispetto della legge e dello statuto sociale. Altrimenti, i rischi che si corrono possono sfociare anche in fattispecie penalmente rilevanti. Le fattispecie più note sono sicuramente quelle legate alle fattispecie di false comunicazioni sociali (di cui agli art. 2621 e 2622 c.c.), ai reati di bancarotta, in ambito fallimentare, alle omissioni di cautele contro gli infortuni sul lavoro, fino ad arrivare ai reati tributari relativi agli adempimenti dovuti dall’ente amministrato.

I consiglieri privi di deleghe operative: rischi penali

La responsabilità dell’amministratore di SRL o SPA si pone in un ottica problematica quando la società è gestita da un Consiglio di amministrazione (CdA). Più in dettaglio, nel caso in cui sia previsto un sistema di deleghe con conseguente ripartizione dei compiti fra i diversi componenti del board. In presenza di un Consiglio di amministrazione è pacifica la piena responsabilità penale del componente del board che pone direttamente in essere l’azione vietata. Questo sia quando egli risulti:

• Specificatamente deputato al compimento della stessa o
• Esecutore in modo autonomo della stessa.

In questi casi, tuttavia, possono emergere particolari problematiche nell’individuare il ruolo di coloro che all’interno del consiglio rivestono la mera qualifica di consigliere, senza alcuna delega operativa o esecutiva.

Il CdA, infatti, ha obbligo di impedimento nei confronti delle condotte degli amministratori, la cui inosservanza determina la responsabilità per i reati commessi (Cass. 22.9.2009 n. 36595 e Cass. 27.4.92 n. 8690). Effettivamente nessun dubbio vi è circa la responsabilità dei consiglieri privi di delega. Questo, quando costoro siano a conoscenza degli illeciti realizzati dagli altri componenti del CdA. Più problematico definire la posizione di soggetti che non sono stati i materiali autori del reato e che, quindi, in ipotesi potevano anche ignorare il verificarsi del crimine. Per questo motivo, ogni posizione deve essere analizzata con cura, fermo restando il fatto che il Consiglio di amministrazione ha il dovere di impedire le condotte illecite dei singoli componenti.

Il mancato impedimento

L’amministratore privo di deleghe deve essere in grado di intervenire e porre termine alle altrui condotte criminose.

Su questa tesi vedasi Cass. 29.3.2012 n. 3201 e Cass. 22.9.2009 n. 36595. Vi è stato poi un ripensamento da parte della giurisprudenza, che in più occasioni ha sottolineato l’esigenza di differenziare l’ipotesi in cui il componente del CdA non si avvede di quanto sta accadendo e quindi non interviene. Nel qual caso ad egli potrà contestarsi solo una responsabilità di natura colposa, rilevante solo in sede civilistica.

Vi è, poi, il caso in cui l’amministratore intenzionalmente ometta di assumere qualsiasi iniziativa, pur nella consapevolezza dei comportamenti criminosi assunti da terzi. In questo caso la responsabilità dell’amministratore privo di deleghe viene ricondotta alla circostanza che lo stesso fosse a conoscenza dello svolgimento, da parte dell’amministratore delegato, di condotte illecite. Questo significa che, tale soggetto, fosse consapevole della sussistenza dei presupposti che lo obbligavano ad intervenire (Cass. 18.2.2015 n. 7332. Secondo Cass. 23.8.2016 n. 35344).

Rischi penali degli amministratori privi di deleghe

Gli amministratori privi di deleghe sono responsabili verso la società nei limiti delle attribuzioni proprie, quali stabilite dalla disciplina normativa. Non vi è obbligo di vigilanza sul generale andamento della gestione, quanto, l’onere di agire informato, atteso il potere di richiedere informazioni, senza che ciò assegni anche un’autonoma potestà di indagine. In questi termini, la conoscenza delle possibili irregolarità commesse dagli amministratori esecutivi non deve comunque attingere al livello di certezza.

L’amministratore privo di deleghe è chiamato a rispondere del reato anche se questi si è sottratto consapevolmente all’esercizio dei propri doveri di controllo, accettando il rischio, presente nella sua rappresentazione, di eventi illeciti discendenti (o comunque facilitati) dalla sua inerzia. In particolare, l’affidamento riposto dagli amministratori privi di delega nelle risposte rese dall’amministratore operativo alle istanze informative avanzate ovvero nelle relazioni predisposte dall’organo delegato non può implicare anche una cieca rinuncia delle personali facoltà critiche o del corredo di competenza professionale.

Questo laddove l’accusa dimostri la presenza di segnali perspicui e peculiari in relazione all’evento illecito, nonché l’accertamento del grado di anormalità di questi sintomi, non in linea assoluta, ma per l’amministratore non operativo, oltre che, s’intende, la percezione degli stessi in capo agli imputati. In definitiva, i segnali perspicui e peculiari di operazioni anomale devono tradursi in indizi gravi, precisi e concordanti della conoscenza da parte dell’amministratore non esecutivo della probabile realizzazione di eventi pregiudizievoli ed impongono sia l’attivazione delle necessarie e non predeterminate fonti conoscitive richieste dall’ordinamento, sia l’adozione di tutte le iniziative, rientranti nelle attribuzioni degli stessi, volte ad impedire gli eventi medesimi.

Amministratore di fatto e rischi penali

Accanto al formale titolare della posizione di amministratore, va attribuito rilievo, anche in ambito penalistico, alla posizione di quanti, pur senza essere investiti formalmente da nessuna delle cariche e qualifiche societarie descritte e considerate dagli artt. 2621 ss. c.c. e 216 ss. del RD n. 267/42, esercitino di fatto le relative funzioni. Si tratta della figura dell’amministratore di fatto. La rilevanza di questa figura anche ai fini penalistici deriva dalla necessità di approntare una migliore e più intensa tutela dell’interesse della società. Questo, posto che gli amministratori di fatto, a prescindere dall’inesistenza della loro nomina, dall’irregolarità della stessa o dalla cessazione dalla carica, sono comunque in grado, in relazione alle funzioni in concreto svolte, di arrecare al bene protetto dalla disposizione incriminatrice quel danno che la sanzione penale vuole reprimere.

L’attribuzione di un rilievo penale all’esercizio di fatto di determinate funzioni all’interno della impresa societaria rappresenta un elemento necessario per evitare pericolosi vuoti di tutela nella protezione degli interessi considerati dal legislatore. Per questo motivo anche la figura dell’amministratore di fatto può essere soggetto attivo nelle condotte penalmente rilevanti.

Rischi penali anche per i “soggetti di fatto“

Nell’art. 2639 co. 1 e 2 c.c. è presente una definizione della nozione di “soggetti di fatto”, ovvero di coloro che, pur essendo privi della qualifica formale richiesta per l’identificazione dell’illecito, abbiano comunque esercitato le funzioni tipiche. In particolare, lo stesso art. 2639 c.c. fa menzione, per individuare tali soggetti, di un duplice requisito:

• Da un lato, occorre che i poteri in fatto esercitati dal singolo si palesino come significativi e tipici;
• Dall’altro è necessario che l’esercizio degli stessi sia svolto in modo continuativo.

I poteri esercitati in via di fatto devono corrispondere a quelli che la normativa civilistica attribuisce ai soggetti forniti della relativa qualifica societaria. Con il secondo requisito, invece, si vuole evitare che comportamenti estemporanei all’attività gestoria determinino responsabilità e rischi penali da amministratore di fatto.

La prova della posizione di amministratore di fatto si traduce nell’accertamento di elementi sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società. Quali, ad esempio, sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori e clienti ovvero in qualsiasi settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare. L’art. 2639 può trovare applicazione ogni qualvolta vengano rinvenuti nella condotta del singolo elementi sintomatici che ne dimostrino l’inserimento organico all’interno dell’azienda per lo svolgimento di funzioni direttive.

Rischi penali per l’amministratore cessato dalla carica

La possibilità di rassegnare le dimissioni non esenta da responsabilità l’amministratore di SRL o di SPA. A conferma di questa disposizione, ovvero che la scelta di rassegnare le dimissioni non comporta un’esenzione delle responsabilità in capo all’amministratore deve essere segnalato come la giurisprudenza ha affermato che:

Sul tema la Cassazione ha sempre ribadito che non risponde del reato di omesso versamento di Iva, chi, pur avendo presentato la dichiarazione annuale, non è poi tenuto, anche per fatti sopravvenuti, al pagamento dell’imposta nel termine previsto dall’art. 10-ter del D.Lgs. n. 74/2000.

La Cassazione ha affermato che la responsabilità dell’amministratore non più titolare della carica al momento del pagamento permanga in capo al precedente amministratore sulla base di valutazioni attinenti la circostanza che la sua dismissione della carica era stata puramente fittizia. Detto altrimenti, la Corte di legittimità ribadisce un principio rinvenibile già in altre decisioni e secondo cui del reato di omesso versamento degli acconti Iva anche l’amministratore di fatto, in quanto egli va equiparato a quello di diritto (Cass. 24.9.2015 n. 38780).

Impedito controllo al socio e rischi penali

Gli amministratori che, occultando documenti o compiendo altri idonei artifici, di fatto impediscono o comunque ostacolano l’attività di controllo dei soci, o di altri organi sociali, con la sanzione amministrativa pari ad euro 10.329. Qualora la condotta di cui sopra abbia cagionato un danno patrimoniale ai soci, si applica la reclusione fino ad un anno e il reato sarà procedibile a querela della persona offesa.

Si tratta, quindi, di una fattispecie collegata alla condotta di impedimento o comunque di ostacolo allo svolgimento delle attività di controllo legalmente attribuite ai soci o ad altri organi sociali, “occultando documenti o con altri idonei artifici”, integra il reato di “impedito controllo” previsto dall’art. 2625 c.c., come definito dal D.Lgs. n. 61/2002 e successivamente modificato dalla L. n 262/2005 e dal D.Lgs. n. 39/2010.

Tale disposizione si correla e, dunque, garantisce effettiva tutela al diritto sancito dall’art. 2476 co. 2 c.c. Cioè a quel diritto dei soci che non partecipano all’amministrazione di ricevere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione. Detta facoltà si correla a quella attribuita ai singoli soci di esercitare in forma individuale l’azione di responsabilità verso gli stessi amministratori (art. 2476 co. 3 c.c.).

La tutela non riguarda in via generale la partecipazione del socio alla vita societaria e alle deliberazioni della società, ma è volta a presidiare in modo specifico le funzioni di controllo dal medesimo esercitabili sulla gestione ed amministrazione della società. Questo con la conseguenza che non ogni attività societaria, cui venga impedito al socio di partecipare, può configurare violazione della norma di cui all’art. 2625 c.c., essendo necessario che l’impedimento attenga in modo specifico alle funzioni di controllo di regolarità della gestione.

Condotta attiva dell’amministratore

Per la commissione dell’illecito è necessaria una condotta attiva dell’amministratore della società, attuata mediante la distrazione o distruzione dei documenti sociali ovvero mediante l’impiego di particolari espedienti volti a trarre in inganno, funzionali all’impedimento o all’ostacolo del legittimo controllo da parte dei soci o degli altri organi sociali.

Mentre, secondo l’orientamento prevalente in giurisprudenza, non è sufficiente a concretare la violazione penale la mera inerzia, sia pur antidoverosa, degli amministratori rispetto all’adempimento degli obblighi che li riguardano, laddove questo comportamento omissivo non sia preceduto da una espressa manifestazione di volontà da parte di sindaci o soci di esercitare il proprio potere di controllo e vigilanza.

Si pensi al caso di mancata comunicazione del bilancio ai soci non amministratori che non si siano curati di richiederlo. Tuttavia, sussiste qualche dubbio sulla possibile rilevanza di condotte quali:

• L’omessa compilazione dei libri contenenti i verbali delle assemblee dei soci;
• L’omessa pubblicazione di bilanci d’esercizio, pur regolarmente approvati;
• Infine, l’omessa annotazione nel verbale d’assemblea dell’avvenuto mutamento dell’oggetto sociale della SRL, disposto con decisione unilaterale dell’amministratore senza previo assenso dei soci.

Si ritiene che la fattispecie delittuosa sussista, non solo in caso di integrale distruzione delle scritture contabili, ma anche nel caso in cui l’acquisizione delle stesse risulti più difficoltosa. Come quando i libri e le altre scritture contabili siano stati trasferiti in sede secondaria lontanissima da quella sociale.

Tabella: principali rischi penali per amministratori di SRL

Tabella: rischi penali per amministratori di SPA

Tabella: responsabilità penali per violazioni della privacy

Tabella: infrazioni penali ambientali

Tabella: rischi penali legati alla sicurezza sul lavoro

Conclusioni e consulenza

La nomina ad amministratore di SRL o di SPA comporta responsabilità personali legate alle azioni o alle omissioni commesse nell’esercizio di questa attività. Essere il soggetto apicale di una società comporta responsabilità civilistiche, amministrative o fiscali, in capo ad azioni od omissioni effettuate.

La responsabilità rimane anche in caso di cessazione della carica, come abbiamo visto, e non può ritenersi escluso da queste responsabilità, né l’amministratore di fatto, e nemmeno l’amministratore privo di deleghe operative.

Il consiglio è sempre quello di verificare preventivamente quali sono i rischi connessi all’esercizio di una carica di amministratore di società di capitali. Devi tenere presente che le tipologie di responsabilità dipendono anche dal business concretamente svolto dalla società. Classico esempio è quelli dei reati connessi all’ambiente, agli alimenti o agli strumenti finanziari.

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