Principal Purpose Test (PPT): la clausola anti-abuso nei trattati fiscali

L’Italia ha adottato il PPT senza riserve nell’ambito dell’MLI, senza aggiungere la LOB clause semplificata. Questa scelta implica che la valutazione anti-abuso sui trattati italiani è rimessa a un giudizio circostanziale, con tutto ciò che ne consegue sul piano della certezza del diritto per strutture internazionali complesse.

Il contesto: BEPS Action 6 e la lotta al treaty shopping

Il treaty shopping è la pratica con cui un soggetto privo dei requisiti per beneficiare di un trattato fiscale vi accede ugualmente, interponendo un’entità residente in uno Stato contraente. L’obiettivo è ottenere riduzioni di ritenuta o esenzioni su flussi reddituali, dividendi, interessi, royalties, che altrimenti sarebbero tassati a aliquote ordinarie. Il fenomeno non è nuovo, ma la sua diffusione sistematica attraverso strutture holding ha reso insufficienti gli strumenti di contrasto preesistenti.

Dal Commentario OCSE 2003 all’Action 6

Il Commentario OCSE al Modello del 2003 aveva già introdotto un “principio guida” in materia di abuso dei trattati, stabilendo che i benefici convenzionali non spettano quando il loro conseguimento costituisce uno degli scopi principali dell’operazione. Questo principio, tuttavia, non aveva valore vincolante: era una raccomandazione interpretativa, non una norma di trattato. La sua applicazione era disomogenea e dipendeva dalla volontà dei singoli Stati di recepirla nella prassi amministrativa e giurisprudenziale.

Il punto di svolta arriva nel 2015 con la pubblicazione del Final Report dell’Action 6 del progetto BEPS — Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances — promosso dall’OCSE con il supporto politico del G20. L’Action 6 ha identificato il treaty shopping come una delle forme più gravi di BEPS e ha imposto, per la prima volta, un minimum standard anti-abuso obbligatorio per tutti i Paesi partecipanti al BEPS Inclusive Framework. Quel minimum standard è il PPT.

Come il PPT è entrato nei trattati tramite l’MLI

Lo strumento operativo scelto per diffondere il PPT su scala globale è la Convenzione Multilaterale — il Multilateral Instrument (MLI) — aperta alla firma a Parigi il 7 giugno 2017 ed entrata in vigore il 1° luglio 2018. L’MLI è uno strumento giuridico senza precedenti: anziché rinegoziare bilateralmente migliaia di trattati, modifica simultaneamente tutti i Covered Tax Agreements tra i Paesi firmatari che abbiano espresso posizioni compatibili.

Il meccanismo funziona per sovrapposizione: l’MLI non sostituisce i trattati esistenti ma vi aggiunge le clausole concordate, tra cui il PPT. Per ogni coppia di Paesi, le disposizioni dell’MLI si applicano solo se entrambi hanno incluso quel trattato nell’elenco dei CTA e non hanno formulato riserve incompatibili sulla disposizione specifica. Nel caso del PPT, essendo un minimum standard, non è ammessa alcuna riserva da parte dei Paesi che aderiscono al BEPS Inclusive Framework: la sua inclusione è obbligatoria.

L’Italia ha ratificato l’MLI con la Legge n. 84 del 2021, con effetto sui trattati italiani a partire dal 1° gennaio 2019 per le ritenute alla fonte e dal periodo d’imposta successivo per gli altri tributi. Alla data attuale, oltre 100 trattati bilaterali italiani risultano modificati dall’MLI, includendo la clausola PPT come standard anti-abuso applicabile.

Il PPT nel sistema italiano

L’Italia ha adottato il PPT senza riserve nell’ambito dell’MLI, accettando il minimum standard BEPS nella sua forma più ampia. Questa scelta ha conseguenze dirette sulla rete convenzionale italiana: oltre cento trattati bilaterali sono stati modificati automaticamente, senza rinegoziazione, incorporando la clausola anti-abuso dell’art. 7 MLI come norma applicabile a ogni operazione transfrontaliera che coinvolga flussi reddituali verso o dall’Italia.

La posizione dell’Italia sull’MLI: quali trattati sono coperti

L’Italia ha depositato la propria lista di Covered Tax Agreements contestualmente alla ratifica dell’MLI con la Legge n. 84 del 6 maggio 2021. La lista comprende la quasi totalità dei trattati bilaterali italiani attivi, con alcune eccezioni legate alla posizione dell’altro Stato contraente: il trattato produce effetti MLI solo se anche la controparte ha ratificato la Convenzione Multilaterale e ha incluso il trattato con l’Italia nel proprio elenco di CTA.

Restano fuori dal perimetro MLI i trattati con Paesi che non hanno aderito al BEPS Inclusive Framework o che non hanno ancora ratificato l’MLI. Per questi trattati — un numero residuale ma non trascurabile — il PPT non si applica direttamente, sebbene rimanga operativa la norma interna sull’abuso del diritto.

Un elemento rilevante riguarda i trattati con Paesi che hanno scelto la LOB clause in luogo del PPT: in questi casi, il mismatch tra le posizioni dei due Stati può determinare l’inapplicabilità di entrambe le clausole o l’applicazione di quella prevista dal solo trattato bilaterale originario. La mappatura puntuale del singolo trattato rimane quindi un passaggio preliminare indispensabile in qualsiasi analisi strutturale.

Raccordo con l’art. 10-bis L. 212/2000: abuso del diritto interno

Il PPT non opera in isolamento rispetto all’ordinamento italiano. Il sistema anti-abuso interno è disciplinato dall’art. 10-bis della Legge n. 212/2000 (Statuto del Contribuente), introdotto dal D.Lgs. n. 128/2015, che definisce l’abuso del diritto come operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme, realizzano vantaggi fiscali indebiti. La norma si applica a tutte le imposte sui redditi, comprese quelle sui redditi di fonte estera.

Il rapporto tra PPT e art. 10-bis è di complementarietà e non di alternatività. Il PPT opera sul piano convenzionale — nega il beneficio del trattato — mentre l’art. 10-bis opera sul piano del diritto interno — disconosce il vantaggio fiscale complessivo dell’operazione. In una struttura internazionale abusiva, l’Agenzia delle Entrate può applicare entrambi gli strumenti in modo cumulativo: negare la ritenuta ridotta convenzionale tramite PPT e contestare l’operazione sottostante tramite abuso del diritto interno.

Questa sovrapposizione amplia significativamente il perimetro di rischio per le strutture che presentano carenze di sostanza economica, poiché l’esito sfavorevole sul piano convenzionale non esaurisce il potenziale contenzioso con l’amministrazione finanziaria.

Il ruolo dell’Agenzia delle Entrate: onere della prova e discrezionalità

Sul piano procedimentale, il PPT attribuisce all’autorità fiscale un margine di discrezionalità valutativa significativo. Il criterio «è ragionevole concludere» non impone all’Agenzia delle Entrate di provare l’intenzione soggettiva del contribuente — ciò che sarebbe spesso impossibile — ma di dimostrare, sulla base di elementi oggettivi e circostanziali, che il beneficio convenzionale era uno degli scopi principali dell’operazione.

Nella prassi, l’Agenzia delle Entrate non ha ancora sviluppato una circolare dedicata specificamente all’applicazione del PPT nei trattati italiani post-MLI. L’orientamento attuale si ricava per via indiretta: dai principi generali sull’abuso del diritto elaborati nella Circolare n. 26/E/2016 in materia di art. 10-bis, e dai criteri sostanzialistici già applicati in sede di verifica per contestare strutture holding prive di economic substance. È ragionevole attendersi che, con il consolidarsi della prassi internazionale — in particolare quella sviluppata da Paesi come i Paesi Bassi e il Regno Unito, già alle prese con contenziosi PPT — l’amministrazione italiana affinisca progressivamente i propri strumenti di analisi e contestazione.

Sul piano difensivo, l’onere di dimostrare la ricorrenza della clausola di salvaguardia — ovvero che il beneficio è comunque conforme all’oggetto e allo scopo del trattato — ricade in via pratica sul contribuente, anche se formalmente l’onere della prova spetta all’ufficio. Questa inversione sostanziale rende la documentazione preventiva lo strumento difensivo più efficace disponibile.

Come funziona il PPT in pratica: la valutazione dello scopo principale

La valutazione del PPT non segue un algoritmo predefinito. Il Commentario OCSE all’art. 29 del Modello 2017 — nei paragrafi da 169 a 187 — fornisce indicazioni metodologiche e una serie di esempi, ma rimette la conclusione finale a un giudizio complessivo sui fatti e le circostanze di ciascun caso. Questa struttura aperta è al tempo stesso la forza e la debolezza del meccanismo: consente di adattarsi a strutture sempre nuove, ma genera incertezza applicativa per il contribuente.

Il criterio soggettivo: “uno degli scopi principali”

La locuzione «uno degli scopi principali» è il nucleo interpretativo più delicato del PPT. Il Commentario OCSE chiarisce che non è necessario che il vantaggio fiscale sia l’unico scopo né quello determinante dell’operazione: è sufficiente che sia uno tra i principali, intendendo con ciò un obiettivo rilevante e non meramente accessorio o incidentale.

La distinzione tra scopo principale e scopo accessorio è fattuale. Il Commentario suggerisce di considerare elementi quali: la sequenza temporale delle operazioni rispetto alla maturazione del reddito, la struttura proprietaria dell’entità intermedia, la presenza o assenza di attività economica reale, e il confronto tra il carico fiscale effettivo della struttura e quello che si applicherebbe in assenza del trattato. Un risparmio fiscale sostanziale, ottenuto attraverso un’entità priva di funzioni operative, è l’indicatore più frequentemente rilevato nelle contestazioni internazionali.

La clausola di salvaguardia: quando il beneficio resta concesso

Anche quando l’autorità fiscale conclude che uno degli scopi principali era il conseguimento del beneficio convenzionale, la seconda parte dell’art. 7, par. 1, MLI introduce una clausola di salvaguardia: il beneficio deve comunque essere concesso se la sua attribuzione è conforme all’oggetto e allo scopo delle disposizioni rilevanti del trattato.

Questa clausola non è meramente teorica. Il Commentario OCSE fornisce esempi in cui strutture con evidente motivazione fiscale restano comunque tutelate dal trattato perché il beneficio richiesto è esattamente quello che le parti del trattato intendevano garantire. La clausola di salvaguardia è quindi il principale argomento difensivo disponibile quando la motivazione fiscale non può essere negata, ma la struttura è comunque coerente con la ratio del trattato. Nella pratica, la sua invocazione richiede un’analisi dei lavori preparatori del trattato e del Commentario OCSE applicabile alla data di conclusione.

Il ruolo della sostanza economica nella difesa del contribuente

La sostanza economica dell’entità che richiede il beneficio convenzionale è il principale elemento difensivo nella valutazione del PPT, pur non essendo espressamente richiesta dalla norma come condizione autonoma. Il ragionamento è il seguente: un’entità con dipendenti qualificati, uffici operativi, funzioni decisionali reali e rischi assunti in proprio nel Paese di residenza difficilmente può essere descritta come un veicolo costituito principalmente per ottenere un vantaggio fiscale. La sostanza, in altri termini, rende implausibile la conclusione che lo scopo principale fosse il beneficio convenzionale.

Gli elementi di sostanza rilevanti nella prassi internazionale includono: la presenza di personale con competenze adeguate all’attività svolta, l’assunzione di rischi economici reali, la disponibilità di asset propri, la capacità di assumere decisioni strategiche in modo autonomo rispetto alla casa madre, e la coerenza tra la struttura formale e i flussi economici effettivi. Nessuno di questi elementi è di per sé sufficiente: la valutazione è sempre complessiva e circostanziale.

Un’entità che soddisfa questi requisiti — e che può documentarli in modo puntuale — si trova in una posizione difensiva significativamente più solida, indipendentemente dalla presenza di una motivazione fiscale concorrente. Il PPT non sanziona la pianificazione fiscale in quanto tale: sanziona la pianificazione fiscale priva di sostanza.

Caso pratico 1: holding olandese e dividendi da filiale italiana

Una società italiana (OpCo) è controllata al 100% da una BV olandese (HoldCo), che a sua volta fa capo a un socio persona fisica residente in un Paese terzo senza trattato favorevole con l’Italia. La BV non ha dipendenti propri, non dispone di uffici operativi nei Paesi Bassi e le decisioni strategiche vengono assunte dal socio dal Paese di residenza. La sua unica funzione è incassare i dividendi dalla controllata italiana e redistribuirli al socio finale.

In assenza di struttura, la ritenuta sui dividendi verso il Paese terzo sarebbe del 26%. Tramite la BV olandese, la struttura accede alla Convenzione Italia-Paesi Bassi, che prevede una ritenuta ridotta — fino all’azzeramento in presenza dei requisiti — sui dividendi infragruppo.

Analisi PPT. Il trattato Italia-Paesi Bassi è un Covered Tax Agreement modificato dall’MLI. La BV non ha sostanza economica reale nei Paesi Bassi. Il beneficio convenzionale — la ritenuta ridotta — è l’unico effetto economicamente rilevante della sua interposizione. È ragionevole concludere che uno degli scopi principali della struttura sia il conseguimento di quel beneficio. La clausola di salvaguardia non è invocabile: la struttura non è coerente con la ratio del trattato, che presuppone operatori economici genuinamente radicati nei Paesi contraenti.

Esito. L’Agenzia delle Entrate può disconoscere la ritenuta ridotta e applicare l’aliquota ordinaria del 26%, con potenziale contestazione cumulativa in base all’art. 10-bis L. 212/2000.

Caso pratico 2: royalties verso società cipriota per marchi e IP

Un gruppo italiano trasferisce la titolarità di marchi e software a una società cipriota (IPCo), cui le società operative italiane corrispondono royalties periodiche. Cipro applica un’aliquota effettiva molto ridotta sui redditi da IP grazie al proprio regime IP Box. La Convenzione Italia-Cipro prevede un’aliquota convenzionale sulle royalties pari a zero. La IPCo dispone di un amministratore locale, ma non ha sviluppato né acquisito autonomamente l’IP: i marchi sono stati creati dalle società italiane e trasferiti alla cipriota in un momento successivo, senza che la IPCo abbia mai svolto funzioni di sviluppo, miglioramento o sfruttamento attivo.

Analisi PPT. Il trattato Italia-Cipro è un Covered Tax Agreement coperto dall’MLI. L’azzeramento della ritenuta sulle royalties è il beneficio convenzionale richiesto. La IPCo non ha svolto alcuna funzione DEMPE — Development, Enhancement, Maintenance, Protection, Exploitation — rispetto all’IP trasferito, parametro rilevante sia ai fini transfer pricing sia nella valutazione della sostanza ai fini PPT. La sequenza operativa — creazione dell’IP in Italia, trasferimento alla cipriota, flusso di royalties in senso inverso — è un indicatore oggettivo che lo scopo principale della struttura è il conseguimento del beneficio convenzionale combinato con il regime fiscale privilegiato cipriota.

Esito. L’Agenzia delle Entrate può negare l’applicazione dell’aliquota zero e applicare la ritenuta ordinaria del 30% sulle royalties verso soggetti non residenti. La contestazione può estendersi al transfer pricing sul valore di trasferimento dell’IP e, in presenza dei presupposti, alla disciplina CFC ai sensi dell’art. 167 TUIR.

Strutture a rischio PPT: una mappatura operativa

Non tutte le strutture internazionali sono esposte al PPT nella stessa misura. Il rischio dipende dalla combinazione di tre variabili: la presenza di un beneficio convenzionale identificabile, l’assenza o insufficienza di sostanza economica nell’entità che lo richiede, e la ricostruibilità di una motivazione fiscale come scopo principale. Le sezioni che seguono mappano le tipologie strutturali più frequentemente esposte nella pratica italiana.

Holding pure e conduit companies

La holding pura — costituita esclusivamente per detenere partecipazioni e incassare dividendi, senza dipendenti né funzioni operative proprie — è la tipologia strutturale con il profilo di rischio PPT più elevato. La sua interposizione tra il socio finale e la società operativa italiana produce un beneficio convenzionale diretto e misurabile, mentre l’assenza di sostanza rende difficile sostenere una motivazione commerciale alternativa convincente.

Il rischio è massimo quando la holding è localizzata in un Paese scelto esclusivamente per il trattato favorevole con l’Italia — i cosiddetti treaty-shopping jurisdictions — senza che il gruppo abbia alcuna presenza commerciale reale in quello Stato. Paesi Bassi, Lussemburgo e Malta sono le giurisdizioni più frequentemente coinvolte nelle strutture italiane a rischio.

Strutture con IP in giurisdizioni a bassa fiscalità

Le strutture che localizzano IP — marchi, brevetti, software, know-how — in giurisdizioni con regimi fiscali privilegiati combinano due livelli di rischio: il PPT sul flusso di royalties verso l’Italia e la disciplina CFC se la società IP è controllata da un soggetto italiano. Il rischio PPT è particolarmente elevato quando l’IP è stato sviluppato in Italia e successivamente trasferito, poiché la sequenza operativa è di per sé un indicatore di pianificazione fiscale.

Cipro, Irlanda e Paesi Bassi — tutti dotati di regimi IP Box — sono le giurisdizioni più ricorrenti. La valutazione delle funzioni DEMPE è il passaggio analitico centrale: una società IP che non ha mai sviluppato né gestito autonomamente l’asset non supera il test di sostanza richiesto per resistere al PPT.

Finanziamenti infragruppo e interessi cross-border

I finanziamenti infragruppo strutturati attraverso entità intermedie in giurisdizioni con trattati favorevoli sugli interessi rappresentano un’area di rischio spesso sottovalutata. La Convenzione Italia-Paesi Bassi, ad esempio, prevede l’esenzione dalla ritenuta sugli interessi: una società finanziaria olandese priva di sostanza che concede prestiti alle controllate italiane del gruppo beneficia di questa esenzione, ma è esposta al PPT se la sua unica funzione è quella di veicolo finanziario interposto.

Il rischio aumenta quando il tasso di interesse applicato non è at arm’s length o quando la società finanziatrice non dispone di capitale proprio sufficiente a giustificare l’attività di finanziamento, rendendo la struttura vulnerabile sia al PPT sia alle norme italiane sulla thin capitalisation e sull’eccedenza degli interessi passivi ex art. 96 TUIR.

Come documentarsi per resistere al PPT

La difesa più efficace dal PPT non è reattiva ma preventiva. Poiché il test valuta fatti e circostanze al momento dell’operazione, la documentazione deve essere prodotta e conservata prima che il beneficio convenzionale venga richiesto, non dopo che l’Agenzia delle Entrate abbia avviato una verifica. Una struttura sostanzialmente corretta ma priva di documentazione adeguata è esposta a rischi analoghi a quelli di una struttura carente sul piano sostanziale.

Substance documentation: cosa serve concretamente

La documentazione di sostanza economica deve coprire tre livelli distinti.

Livello organizzativo. Organigramma aggiornato con indicazione delle funzioni svolte da ciascun soggetto, contratti di lavoro o di servizio del personale locale, evidenza delle riunioni del consiglio di amministrazione tenute nel Paese di residenza con verbali dettagliati delle decisioni assunte. La localizzazione fisica delle riunioni del CDA è un elemento che le autorità fiscali verificano con frequenza crescente.

Livello funzionale. Descrizione analitica delle funzioni svolte dall’entità — gestione delle partecipazioni, supervisione delle controllate, negoziazione di contratti, gestione dell’IP — con evidenza che tali funzioni siano esercitate autonomamente e non delegate alla casa madre o a service providers del gruppo. Le e-mail, i report interni e i contratti operativi sono documenti probatori rilevanti.

Livello economico. Analisi della congruità tra i flussi reddituali percepiti dall’entità e le funzioni effettivamente svolte, i rischi assunti e gli asset utilizzati. Un’entità che percepisce dividendi significativi pur svolgendo funzioni minime presenta uno squilibrio che l’autorità fiscale utilizzerà come indicatore di strumentalità.

La documentazione deve essere aggiornata annualmente: una struttura adeguatamente sostanziata in un anno può perdere i requisiti negli anni successivi se il personale si riduce o le funzioni vengono accentrate altrove.

L’interpello preventivo come strumento di certezza

Per strutture di particolare complessità o valore, l’interpello preventivo all’Agenzia delle Entrate ai sensi dell’art. 11 della Legge n. 212/2000 rappresenta lo strumento più efficace per ottenere certezza giuridica prima di porre in essere l’operazione. L’interpello in materia di abuso del diritto — disciplinato dall’art. 11, comma 1, lett. c) — consente di sottoporre la struttura alla valutazione preventiva dell’amministrazione, che è vincolata dalla propria risposta in sede di verifica successiva.

Il limite pratico dell’interpello è la sua natura pubblica e la necessità di descrivere la struttura in modo dettagliato, il che richiede una valutazione strategica preliminare sull’opportunità del ricorso a questo strumento. Per operazioni ricorrenti — come distribuzioni periodiche di dividendi da una holding estera stabile — l’interpello può tuttavia offrire una protezione di lungo periodo che giustifica ampiamente il costo procedurale.

Le strutture internazionali esposte al PPT richiedono un’analisi che combina la lettura del singolo trattato, la valutazione della sostanza economica concreta e la mappatura dei rischi cumulativi con la normativa CFC e l’abuso del diritto interno. Si tratta di un perimetro che non si presta a valutazioni standardizzate.

Se gestisci o assisti una struttura con entità intermedie estere, una verifica preventiva consente di identificare le aree di rischio prima che diventino oggetto di contestazione.

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Consulenza fiscalità internazionale

Il Principal Purpose Test ha ridisegnato il perimetro di sicurezza delle strutture internazionali. Una holding estera, una società IP o un veicolo finanziario interposto che erano conformi prima del 2019 possono oggi esporre il gruppo a contestazioni significative — ritenute non applicate, sanzioni, doppia imposizione effettiva — senza che la struttura sia cambiata di una virgola.

La valutazione richiede l’analisi del trattato specifico, della sostanza economica concreta e del raccordo con la normativa CFC e l’abuso del diritto interno. Non è un’analisi standardizzabile.

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