Un imprenditore commerciale in stato di crisi, ha la possibilità di poter ricorrere all’utilizzo del concordato preventivo, in modo da evitare la liquidazione giudiziale e poter portare avanti la sua attività economica.
Il concordato preventivo deve essere redatto da parte di un professionista, è per questo motivo che solitamente l’imprenditore si avvale di un commercialista per poter presentare la domanda di concordato in Tribunale. La domanda contiene la proposta di un piano che consenta di soddisfare i creditori attraverso la continuità aziendale ovvero la liquidazione del patrimonio.
Nella normativa vigente possiamo trovare le linee guida generali della riforma della disciplina del concordato preventivo nell’art. 6 della Legge 19 ottobre 2017 n.155. Esistono due diversi tipi di concordati preventivi in base alla finalità del concordato stesso.
Dall’art. 84 del Codice della crisi d’impresa determina il concordato preventivo per poter soddisfare i creditori attraverso la continuità aziendale oppure la liquidazione del patrimonio. Chiaramente la continuità aziendale è l’aspetto che il legislatore in questi ultimi anni valorizza maggiormente, l’impresa adotta misure tali da poter continuare a svolgere la sua attività, si parla quindi di rientro dell’azienda nel mercato dopo aver sanato una situazione debitoria che gravava in maniera negativa nell’azienda.
La continuità di cui abbiamo parlato può essere diretta o indiretta, la discriminante è la gestione dell’azienda che nel primo caso resta in capo all’imprenditore che ha presentato domanda di concordato, nel secondo caso l’attività viene affidata ad un soggetto diverso dal debitore in forza di cessione, usufrutto o affitto.
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Requisiti di ammissione del concordato
Per poter essere ammesso il concordato deve garantire due aspetti importanti:
- da un lato l’apporto di risorse esterne che deve incrementare la misura del soddisfacimento dei crediti rispetto a quanto essi potrebbero conseguire dalla liquidazione giudiziale del patrimonio del debitore di almeno il 10%.
- dall’altro lato il soddisfacimento non deve essere inferiore al 20% dell’ammontare complessivo del debito chirografario.
Presentazione della domanda di accesso al concordato
Si propone con ricorso al Tribunale il deposito della domanda di accesso al concordato preventivo secondo quanto previsto dall’ex art. 40 ed art. 44 del Codice della crisi d’impresa. A sua volta il Tribunale con decreto deve:
- fissare, ove richiesto un termine di non oltre 60 giorni, entro il quale il debitore deve depositare la proposta di concordato;
- nominare un commissario giudiziale;
- disporre gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell’impresa e all’attività compiuta, ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale;
- ordinare l’iscrizione immediata del provvedimento, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese.
Il concordato preventivo con riserva
L’art. 161 legge fall. identifica il concordato preventivo come ordinario o con riserva.
Quello ordinario dove il debitore predispone un piano di concordato e lo deposita in Tribunale unitamente alla documentazione necessaria, quello con riserva invece permette al debitore di accedere alla procedura, chiedendo al Tribunale l’anticipazione delle tutele caratteristiche del concordato ed un termine entro cui presentare il piano e la documentazione.
Nel momento in cui la domanda di concordato viene pubblicata sul Registro delle Imprese, il debitore ottiene un’elevata protezione del suo patrimonio infatti sorge il divieto di iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio, l’impossibilità di acquisire senza autorizzazione diritti e prelazione con effetto rispetto ai creditori concorrenti, l’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni precedenti la data di pubblicazione.
I crediti prededucibili
Quando un imprenditore intende presentare domanda e conseguentemente la proposta di concordato preventivo, solitamente affida l’incarico ad un professionista, come ad esempio un commercialista.
Il professionista agisce dietro corrispettivo, ma che cosa succede se a seguito dell’attività svolta da quest’ultimo, il debitore rinuncia alla domanda di concordato?
Come verrà pagato il professionista? Quest’ultimo potrà chiedere di portare il suo credito di prededuzione?
L’art.111 comma 2 della Legge fallimentare dispone che i crediti prededucibili sono quelli qualificati da una specifica disposizione di legge ed i crediti sorti in occasione (crediti occasionali) o in funzione (crediti funzionali) delle procedure concorsuali.
Per prededuzione si intende “una precedenza rispetto a tutti i crediti sull’intero patrimonio del debitore e ha natura procedurale, perché nasce e si realizza in tale ambito e assiste il credito di massa finché esiste la procedura concorsuale in cui lo stesso ha avuto origine, venendo meno con la sua cessazione”. (Cass. 15724/2019, Cass. 3030/2020, Cass. 10130/2021)
Nel nostro caso specifico il credito del professionista si identifica come un credito funzionale, poiché si va a creare in funzione della prestazione svolta a favore del debitore in preparazione delle procedure concorsuali. Sono ricompresi tutti i crediti nati al di fuori degli atti di gestione di impresa, legalmente compiuti dal debitore, per i quali la prededuzione ha fonte legale.
Per poter essere portato in prededuzione deve esserci il legame funzionale del credito che riguarda il preconcordato, non è necessario che segua anche un’altra procedura oltre il preconcordato, ovvero il fallimento affinchè sussista il criterio funzionale.
Secondo la Corte “la prededuzione, per sua natura accordata ad un credito nel contesto processuale in cui il relativo titolo trae origine, sopravvive in una procedura concorsuale diversa che segua la precedente solo se sussista una consecuzione fra le stesse”.
Come si valuta la consequenzialità?
La giurisprudenza sostiene che la consequenzialità sussiste nel caso in cui ricorra lo stesso elemento oggettivo e la procedura concordata sia stata dichiarata ammissibile, quindi la consequenzialità è esclusa qualora il concordato non sia stato ammesso.
Il credito del professionista è prededucibile se è sorto in funzione della procedura concorsuale, una procedura che deve essere aperta.
L’inadempimento del professionista
Qualora venga sollevata un’eccezione di inadempimento nei confronti del professionista, prevedendo quindi una rottura del nesso funzionale tra la prestazione e la procedura, il curatore e il professionista dovranno a loro volta provare la sussistenza di determinati aspetti. Il curatore dal canto suo per escludere il credito del professionista in prededuzione dovrò provare l’esistenza del titolo negoziale e contestare:
- la inutilità parziale o totale della prestazione;
- la non corretta esecuzione della prestazione;
- oppure il suo incompleto adempimento.
Mentre il professionista avrà l’onere di provare l’evoluzione dannosa della procedura, culminata nella sua cessazione dovuta dall’insorgenza di fatti esogeni, imprevisti e imprevedibili.
Il professionista a cui sia negato il compenso per negligenza, non può invocare a fondamento del credito la circostanza che l’imprenditore lo abbia designato per predisporre la procedura concordataria.
