Trasferimento di sede legale in ambito UE senza liquidazione

Una società con sede legale UE può trasferire la sua sede legale in altro Stato UE senza liquidare l’attività nel primo Stato. Le normative societaria che subordinano alla liquidazione nel Paese di origine dell’attività per il trasferimento di sede legale all’estero sono contrarie al diritto UE. Questo è quanto afferma la sentenza della Corte UE, causa C-106/16 del 2017.

Il trasferimento di sede legale all’estero è un aspetto che interessa molti imprenditori. Oggi, in merito, voglio portarti a conoscenza della innovativa sentenza della Corte UE, causa C-106/16 del 2017. In questa sentenza si afferma, da un lato, che la società con sede legale in uno Stato UE può trasferire la sua sede “legale” in altro Stato UE, senza necessariamente trasferire la sua sede “effettiva”, ossia la sua direzione generale, i suoi uffici, i suoi stabilimenti produttivi, e senza che ciò configuri necessariamente un abuso del diritto.

Dall’altro lato, si riconosce che sono contrarie al diritto UE le norme di un Paese membro che subordinano il trasferimento intracomunitario della sede di una società alla sua preventiva liquidazione nel Paese di origine.

Alla luce di tale sentenza, per quanto attiene al diritto interno italiano, dato che tutti i trasferimenti dovrebbero essere in continuità giuridica, l’attribuzione della residenza fiscale dovrebbe sempre avvenire in base all’articolo 73, comma 3, del DPR n. 917/86 (sede nel territorio per la maggioranza del periodo di imposta). Analizziamo, quindi, come sfruttare questa sentenza per capire meglio la procedura legata al trasferimento di sede legale in ambito UE.

Il trasferimento di sede legale

Ormai sono frequenti i casi di trasferimento di sede all’estero. Oppure, viceversa di una holding, e talvolta anche di una società operativa. Questo di operazioni di trasferimento può avvenire per le motivazioni più varie, come ad esempio:

• La semplificazione della struttura societaria del gruppo;
• Il perseguimento di maggiori vantaggi finanziari e/o fiscali;
• La delocalizzazione in Paesi ritenuti più attrattivi.

Proprio per queste ragioni, con riferimento ai trasferimenti in ambito comunitario, si sono susseguite una serie di sentenze della Corte di Giustizia dell’unione Europea, volte a tutelare il c.d. diritto di stabilimento, intimamente connesso ai principi di libera circolazione.

La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, causa C-106/16 (Polbud), riveste una particolare importanza. Infatti, essa ha sancito che sono contrari alla libertà di stabilimento gli ordinamenti degli Stati membri che subordinano il trasferimento della sede all’estero al preventivo scioglimento della società nello Stato di origine, e alla successiva ricostituzione della stessa nello Stato di destinazione.

Il trasferimento di sede legale: inquadramento civilistico

Il nostro ordinamento civilistico disciplina il caso del trasferimento della sede sociale all’estero. Tale disciplina viene trattata in via indiretta, nell’ambito della disciplina delle società per azioni, con i seguenti articoli:

• L’art. 2369 c.c. (“Seconda convocazione e convocazioni successive”), al comma 5, prevede che, nel caso di trasferimento della sede sociale all’estero, è necessario in seconda convocazione il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più di un terzo del capitale sociale;
• L’art. 2437 c.c. (“Diritto di recesso”) che riguarda la deliberazione riguardante il trasferimento della sede sociale all’estero tra quelle che legittimano l’esercizio del diritto di recesso da parte di coloro che non vi hanno concorso.

Deve poi farsi necessario riferimento alla Legge n. 218/95, che all’articolo 25, comma 1, dispone che:

“le società, le associazioni, le fondazioni e ogni altro ente, pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. Si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede dell’amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale di tali enti”

artt. 25 legge n. 218/95

In applicazione di tale disciplina, per individuare la legge cui assoggettare l’ente, il nostro ordinamento ha voluto far riferimento al criterio del luogo di costituzione della società. Tuttavia, tale disposizione oggi deve essere allineata con le ulteriori disposizioni connesse all’art. 73 del DPR n. 917/86 connesso all’identificazione della residenza fiscale delle società. Questo soprattutto ai casi in cui vi è la sede dell’amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale dell’attività di tali enti.

Criterio di reciprocità

Il comma 3 dell’art. 25, infine, afferma che:

“i trasferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Stati diversi hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati”

ARTT. 25 co. 3 LEGGE N. 218/95

Tale norma richiede che l’operazione di trasferimento della sede sociale all’estero sia considerata valida da entrambi i predetti ordinamenti. In buona sostanza, nei trasferimenti di sede sovranazionali, deve aversi riguardo anche a quanto disciplinato nell’ordinamento giuridico dello Stato di uscita, il quale ha delle inevitabili ripercussioni sull’esatto inquadramento della fattispecie complessiva. Il comma 3 dell’articolo 25 della Legge n. 218/1995 subordina l’efficacia del trasferimento di sede al duplice rispetto sia delle norme del Paese di provenienza sia di quelle del Paese di destinazione.

Tesi ante pronuncia della Corte UE

Sino a prima della pronuncia in commento, l’opinione dominante riteneva che la continuità giuridica della società, che si trasferisce in ambito comunitario, fosse condizionata all’ammissibilità del trasferimento nei due ordinamenti. Per cui si riteneva che il trasferimento in Italia della sede sociale di una società non (sempre) determinasse l’estinzione della società. Infatti, non vi era estinzione a condizione che anche nell’ordinamento di provenienza la disciplina del trasferimento di sede sia stata improntata al medesimo principio e non costituisca quindi evento estintivo.

Per contro, dato che alcuni ordinamenti, invece, non consentono che una società costituita secondo il diritto nazionale possa trasferire all’estero la propria sede sociale, se non a prezzo della dissoluzione e liquidazione dell’ente. In tali casi la configurazione del trasferimento all’estero della sede sociale della società, come evento estintivo, impedirebbe la continuità giuridica dell’ente. Il tutto, con la conseguenza che non di trasferimento di sede si tratterebbe, quanto piuttosto di estinzione della società in un dato ordinamento e della sua ricostituzione in un ordinamento diverso.

Trasferimento in continuità o con estinzione

In sintesi, sino a prima della pronuncia in commento, si ammettevano le seguenti possibilità:

• Il Paese di destinazione non consente l’ingresso di società straniere in regime di continuità dei rapporti giuridici. E, quindi, il trasferimento della sede dal Paese di origine all’estero produce l’estinzione della società ed impone una costituzione ex novo dell’ente nel Paese di destinazione;
• Il Paese di destinazione consente l’ingresso di società straniere in regime di continuità dei rapporti giuridici. Tuttavia impone alle società straniere di adeguarsi alla propria legge nazionale. Per cui il trasferimento – ancorché non sia dissolutorio – impone una trasformazione (c.d. trasformazione “internazionale” o “transfrontaliera”), dovendo la società migrante assumere un tipo sociale conforme a quelli disciplinati nel Paese di destinazione;
• Il Paese di destinazione prevede l’ingresso di società straniere in regime di continuità dei rapporti giuridici. Consentendo alle stesse di continuare ad essere disciplinate dalla legge dello Stato di costituzione.

Semplificando ulteriormente si poteva avere:

• Il trasferimento di sede dall’estero in Italia in continuità giuridica, con o senza trasformazione del soggetto migrante;
• Il trasferimento di sede dall’estero in Italia con estinzione del soggetto migrante (e quindi senza continuità giuridica).

Trasferimento di sede legale: sentenza nella causa C-106/16

La portata innovativa della sentenza in oggetto è duplice:

• Da un lato, si afferma che la società con sede legale in uno Stato UE può trasferire la sua sede “legale” in altro Stato UE. Questa procedura può avvenire senza necessariamente trasferire la sua sede “effettiva”. Ossia la sua direzione generale, i suoi uffici, i suoi stabilimenti produttivi, e senza che ciò configuri – necessariamente – un abuso del diritto;
• Dall’altro lato, si riconoscono contrarie al diritto UE le norme di un Paese membro che subordinano il trasferimento intracomunitario della sede di una società alla sua preventiva liquidazione nel Paese di origine. In quanto devono essere considerati come restrizioni alla libertà di stabilimento tutti i provvedimenti che vietano, ostacolano o rendono meno attraente l’esercizio di tale libertà.

La causa in sintesi

La causa C-106/16 originava dal diniego dello Stato polacco al trasferimento della sede legale di una società in Lussemburgo. Trasferimento non preceduto dalla procedura di liquidazione, prevista dalla legge polacca. Nonché in quanto la società, ha trasferito la sua sede legale ma non la sua operatività, continuando ad operare nello Stato di origine (Polonia).

Il governo polacco, poi, sosteneva che, in assenza di attività economica effettiva da parte della Polbud nello Stato membro ospitante (essendo solo la sede legale ad essere trasferita), il trasferimento non poteva essere accolto.

La Corte ha dichiarato che rientra nella libertà di stabilimento una situazione in cui una società – costituita secondo il diritto di uno Stato membro nel quale ha la sua sede sociale – desidera creare una succursale in un altro Stato membro.

Questo quand’anche detta società sia stata costituita, nel primo Stato membro, al solo scopo di stabilirsi nel secondo. Stato nel quale essa svolgerebbe le sue attività economiche.

Ed ancora che il trasferimento della sede legale di una società debba necessariamente accompagnarsi al trasferimento della sua sede effettiva per rientrare nella libertà di stabilimento.

Ed ancora la CGE, ricorda che il fatto di stabilire la sede, legale o effettiva, di una società in conformità alla legislazione di uno Stato membro, anche al solo fine di beneficiare di una legislazione più vantaggiosa, non può costituire di per sé un abuso. E quindi non può fondare una presunzione generale di frode. Né giustificare una misura che pregiudichi l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato.

Quindi, una normativa come quella polacca – che subordina il trasferimento intracomunitario della sede legale alla liquidazione della prima società – contrasta con la libertà di stabilimento. In particolare con gli artt. 49 e 54 del TFUE che devono essere interpretati nel senso che ostano alla normativa di uno Stato membro.

Disciplina tributaria per il trasferimento di sede legale in Italia

L’articolo 166 del DPR n. 917/86 regola la fattispecie del trasferimento all’estero della sede di un’impresa residente. L’articolo prevede che il trasferimento costituisce realizzo, al valore normale, dei componenti dell’azienda o del complesso aziendale. Salvo che gli stessi non siano confluiti in una stabile organizzazione situata nel territorio dello Stato.

La presunzione di realizzo opera anche qualora i beni o diritti confluiti nella stabile organizzazione situata nel territorio dello Stato vengano successivamente distolti. Tuttavia è, altresì, previsto che l’impresa che trasferisce la residenza in uno Stato comunitario o in uno dello Spazio economico europeo con il quale l’Italia ha stipulato un accordo sulla reciproca assistenza in materia di riscossione dei crediti tributari, può optare per la sospensione degli effetti del realizzo. Ovvero, richiedere la sospensione della riscossione delle imposte sui redditi dovute sulle plusvalenze dei componenti dell’azienda o del complesso aziendale sino all’avvenuto realizzo dei beni nello Stato estero.

Se viene esercitata l’opzione per la sospensione della riscossione, le imposte sono dovute nell’esercizio in cui si considerano realizzati nello Stato estero gli elementi dell’impresa (in tal caso sono necessarie garanzie). Alternativamente, le imposte sono versate in quote costanti nel periodo d’imposta in cui ha efficacia il trasferimento e nei nove successivi, maggiorate da interessi.

I fondi in sospensione d’imposta, inclusi quelli tassabili in caso di distribuzione, iscritti nell’ultimo bilancio prima del trasferimento della residenza (o della sede), sono assoggettati a tassazione nella misura in cui non siano stati ricostituiti nel patrimonio contabile della predetta stabile organizzazione.

Residenza fiscale delle società

Ai sensi dell’articolo 73, comma 3, del DPR n. 917/86 “ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti (in Italia) le società e gli enti che per la maggior parte del periodo d’imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato”. In caso di trasferimento di sede in corso d’anno, è quindi importante determinare:

• Dapprima in quale momento avviene il mutamento della residenza fiscale in capo al soggetto trasferito;
• E, di conseguenza (in applicazione della norma sopra richiamata), si determina se questi è considerato fiscalmente residente in Italia.

La questione è stata affrontata dall’Agenzia delle entrate con la Risoluzione n. 9/E/2006. Risoluzione secondo cui nei trasferimenti di sede di società estere in Italia, che avvengono in continuità giuridica, il periodo di imposta, costituito dall’esercizio sociale, non si interrompe. E l’attribuzione della residenza fiscale avviene ex art. 73, comma 3, del DPR n. 917/86, in base alle ordinarie regole (sede nel territorio per la maggioranza del periodo di imposta), ed ha effetto sin dall’inizio del periodo di imposta.

Diversamente, nei trasferimenti con natura dissolutiva, che non soddisfano quindi il requisito della continuità giuridica, il periodo d’imposta si interromperebbe. E la società estera trasferita è considerata (al pari di una società neocostituita) da subito residente in Italia, ed inizierà un nuovo periodo d’imposta.

Trasferimento di sede legale: soluzioni operative

Valori fiscali dei beni delle imprese che si trasferiscono in Italia

Il legislatore ha disciplinato il trattamento fiscale dei trasferimenti di residenza dall’estero in Italia di imprese commerciali. L’articolo 166-bis del DPR n. 917/86 stabilisce i valori fiscali da attribuire ai beni della società. Per evitare abusi, il legislatore ha distinto tra:

• Imprese provenienti da uno Stato white list: si assume quale valore fiscale delle attività e delle passività il valore normale delle stesse da determinarsi ai sensi dell’art. 9 del DPR n. 917/86;
• Imprese provenienti da uno Stato non white list: il valore delle attività e delle passività è assunto in misura pari al valore normale. Così come determinato in esito all’accordo preventivo di cui all’art. 31-ter del DPR n. 600/73. In assenza di accordo, il valore fiscale per le attività è pari al minore tra il costo di acquisto, il valore di bilancio e il valore normale, mentre per le passività è pari al maggiore tra questi.

Valore fiscale dei valori in ingresso

Queste considerazioni dovranno ora essere riviste alla luce della sentenza in commento. Dato che tutti i trasferimenti dovrebbero essere in continuità giuridica. E quindi l’attribuzione della residenza fiscale dovrebbe sempre avvenire in base all’articolo 73, comma 3, del DPR n. 917/86.

Il nostro legislatore ha disciplinato il trattamento fiscale dei trasferimenti di residenza dall’estero in Italia di imprese commerciali: l’art. 166-bis del DPR n. 917/86 si preoccupa anzitutto di stabilire quali siano i valori fiscali da attribuire ai beni della società.

Da sempre si dibatteva tra il mantenimento del costo finalmente riconosciuto nello Stato di provenienza (“valore di carico” o “costo storico”). Ovvero l’adozione di valori correnti al momento dell’ingresso in Italia.

Secondo gli orientamenti formulati dall’Amministrazione finanziaria, il criterio del costo poteva essere utilizzato nelle ipotesi, in cui vi fosse continuità giuridica, mentre il criterio dei valori correnti era ritenuto più idoneo nei casi in cui il trasferimento comportasse l’estinzione del soggetto estero, anche al fine di evitare fenomeni di doppia imposizione a fronte di imposte prelevate nello Stato di origine (exit taxes).

L’articolo 166-bis del DPR n. 917/86 ha adottato quale principio generale il criterio del valore corrente rispetto a quello del costo storico, da determinarsi in base all’art. 9 del DPR n. 917/86.

Trasferimento di sede legale in Italia: differenze di carico

Più in particolare, al fine di evitare abusi, il legislatore ha distinto tra:

• Imprese provenienti da uno Stato white list (incluso nella lista di cui all’art. 11, comma 4, lett. c), del D.Lgs. n. 239/1996 ai fini delle imposte sui redditi): si assume quale valore fiscale delle attività e delle passività il valore normale delle stesse da determinarsi ai sensi dell’art. 9 del DPR n. 917/86;
• Imprese provenienti da uno Stato non white list: il valore delle attività e delle passività è assunto in misura pari al valore normale di cui all’art. 9 del DPR n. 917/86, così come determinato in esito all’accordo preventivo di cui all’articolo 31-ter del DPR n. 600/73 (procedura di ruling). In assenza di accordo, il valore fiscale per le attività è pari al minore tra il costo di acquisto, il valore di bilancio e il valore normale, determinato ai sensi dell’articolo 9 del DPR n. 917/86. Mentre per le passività è pari al maggiore tra questi.

Per ovvie ragioni di cautela fiscale, è infine previsto che i valori delle attività e delle passività oggetto di trasferimento siano appositamente segnalati in base al Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate, evidenziando che l’omessa o incompleta segnalazione è punita con la sanzione amministrativa di cui all’articolo 8, comma 3-bis, del D.Lgs. n. 471/97, commisurata all’importo non indicato.

Conclusioni

I giudici comunitari, nella sentenza in causa C-106/16,  hanno da prima rilevato che gli Stati membri possono adottare tutte le misure tali da prevenire o sanzionare le frodi. Questo nell’ambito del trasferimento di sede legale in ambito UE. In questo contesto il fatto di stabilire la sede, legale o effettiva, di una società in conformità alla legislazione di uno Stato membro non può costituire di per se un abuso. Questo anche se il trasferimento di sede legale è effettuato al solo fine di beneficiare di una legislazione più vantaggiosa.

Tale atteggiamento, quindi, non può fondare una presunzione generale di frode. Nemmeno giustificare una misura che pregiudichi l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato. Si tratta, a ben vedere, di principi che sono destinati ad avere un forte impatto. E che, certamente, favoriranno e renderanno sempre più frequenti i cambi di sede all’interno dell’Unione Europea.