Il D.Lgs. 19/2023 ha introdotto la nuova figura della scissione mediante scorporo. Il decreto, attuato in risposta alla Direttiva 2019/2121/UE in materia di operazioni straordinarie transfrontaliere, è stato preso come spunto dal Legislatore per implementare l’istituto della scissione con scorporo anche alle operazioni effettuate nel territorio dello Stato, introducendo nel Codice civile il nuovo articolo 2506.1.
Si tratta di una fattispecie innovativa, che si può collocare come un trait d’union fra gli istituti della scissione “tradizionale” e del conferimento. Infatti, come riportato dall’articolo, con la scissione mediante scorporo: “una società può trasferire parte del suo patrimonio ad una o più società di nuova costituzione, assegnando a sé medesima le azioni delle citate società, continuando la propria attività”.
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Tratti distintivi della scissione mediante scorporo
La scissione mediante scorporo, valida per le scissioni attuate successivamente al 3 luglio 2023, rappresenta un ulteriore strumento di riorganizzazione societaria che si aggiunge alle altre forme di scissione già contemplate nel nostro ordinamento.
Analizzando quanto viene riportato dall’articolo 2506.1, si rinvengono gli aspetti particolari e caratterizzanti il nuovo istituto.
In primis, l’articolo afferma che la società può: “trasferire una parte del suo patrimonio”, stabilendo da subito che la scissione in questione possa essere soltanto parziale e non totale. Pertanto, il Legislatore sembra escludere, almeno dal tenore letterale della norma, la possibilità di creare una holding pura mediante scissione a favore della newco dell’intero compendio aziendale che, per altro, comporterebbe altresì un’inevitabile modifica dell’oggetto sociale.
Inoltre, il novellato articolo prosegue esplicitando che la scissione avvenga a favore di “una o più società di nuova costituzione”, limitando, quindi, l’operazione a favore di società esclusivamente di nuova costituzione e non preesistenti.
Sorgono invece dubbi in merito all’ipotesi di scissione mediante scorporo di più scisse a favore di un’unica beneficiaria, questione oggetto di dibattito all’interno del Notariato. Il Consiglio Nazionale del Notariato, tuttavia, sembra non ravvisare elementi ostativi all’ipotesi in esame (studio n.45-2023/I), posizione che appare condivisibile.
La norma contempla altre due condizioni:
- Che la società scissa assegni a sé stessa le azioni della società beneficiaria;
- Che continui la propria attività.
Con la prima condizione, stando quanto riporta il Legislatore, si può affermare che la società beneficiaria, mediante la scissione con scorporo, sia partecipata dalla/e società scissa/e (laddove si voglia accettare la più stringente interpretazione della norma secondo la quale la scissione con scorporo sia ammissibile esclusivamente con una unica scissa, la beneficiaria, di fatto, si configurerebbe come società unipersonale). Non è chiaro, tuttavia, se la compagine sociale della beneficiaria possa essere modificata in un secondo momento, ma si ritiene non vi siano limitazioni al riguardo.
Maggiori interrogativi si ravvisano sulla previsione che la scissa continui la propria attività. Infatti, ad un primo sguardo, tale condizione potrebbe risultare ridondante, se non ovvia, dato che la sostanza stessa dell’operazione presuppone la persistenza in vita della scissa.
Si desume quindi che tale affermazione faccia riferimento alla continuazione dell’attività intesa come mancato mutamento dell’oggetto sociale della scissa. Anche in questo caso, però, può risultare difficile da interpretarne la ratio. Infatti, analizzando a livello sostanziale le implicazioni dell’operazione in esame, la conseguenza dello scorporo è l’acquisizione di partecipazioni della beneficiaria e, di per sé, questo non implica per forza un mutamento dell’oggetto sociale nella scissa. Non si può però escludere che l’operazione di scorporo possa comportare un eventuale adeguamento dell’oggetto sociale, in relazione ai beni oggetto di scorporo e al contenuto del precedente oggetto.
Ciò considerato, come confermato anche dalle tesi del Consiglio Nazionale del Notariato, esposta nello studio citato, è molto improbabile che il Legislatore intenda escludere un adeguamento dell’oggetto sociale.
È possibile ricondurre, sempre a detta del Notariato, la scelta del Legislatore ad una volontà di confermare che con lo scorporo non debba estinguersi la società scissa.
In questo modo, l’operazione così delineata dal legislatore nei modi appena descritti, non può che essere proporzionale e produce un inevitabile allungamento della catena societaria, frapponendo fra i soci della scissa e la società beneficiaria, la scissa stessa.
Infine, il legislatore conclude prevedendo al secondo comma del nuovo articolo in esame il divieto di attuare l’operazione per le società in liquidazione in cui sia già iniziata la distribuzione dell’attivo.
La procedura di scissione con scorporo nel Codice civile
La nuova tipologia di scissione è soggetta alla generale disciplina della scissione, salvo alcune peculiarità.
Per comprendere al meglio quanto segue, è fondamentale sottolineare il fatto che lo scorporo modifica la composizione del patrimonio lasciandone immutata l’entità, in quanto sebbene ci sia un’effettiva diminuzione degli elementi patrimoniali, in contropartita c’è un aumento di pari importo rappresentato dalle quote ricevute dalla beneficiaria newco.
Il D.Lgs. 19/2023 introduce all’articolo 2506-ter del Codice civile delle semplificazioni a livello documentale, dispensando la società dalla redazione della situazione patrimoniale ex art.2501-quater, della relazione dell’organo amministrativo ex art.2501-quinquies e della relazione degli esperti ex art.2501-sexies, salvo il caso in cui la scissione sia di una società di persone a favore di una società di capitali per cui diventa necessaria la redazione della perizia di stima.
Il Decreto introduce anche delle aggiunte al quarto comma dell’articolo 2506-bis, il quale dispone che: “il progetto di scissione mediante scorporo non contiene i dati di cui ai numeri 3), 4), 5) e 7) dell’articolo 2501-ter, primo comma, né altro contenuto incompatibile con l’assegnazione delle azioni o quote delle società beneficiarie alla società stessa, anziché ai suoi soci”. Da ciò si evince che, essendo le quote assegnate totalmente alla società scissa, il progetto non dovrà contenere il rapporto di cambio delle quote stesse, le modalità di assegnazione delle quote sociali, la data da cui esse partecipano agli utili e l’eventuale trattamento riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni. Per questo motivo, il progetto di scissione dovrà riportare, eccetto quanto esposto, gli altri elementi previsti dall’art.2501-ter.
Oltre a questo, il procedimento della scissione mediante scorporo coincide con quello generale della scissione, ossia brevemente che il progetto, redatto dall’organo amministrativo, deve essere depositato presso il registro delle imprese, o in alternativa sul sito internet della società per poi essere approvato dall’assemblea dei soci dopo 30 giorni dal deposito (a meno che unanimemente i soci rinuncino a tale termine). La decisione di scissione deve inoltre contenere anche la designazione degli organi sociali della società beneficiaria neocostituita, la cui nomina sarà rimandata all’atto di scissione successivo. Trascorsi poi 60 giorni dall’iscrizione della delibera di approvazione del progetto di scissione è possibile redigere l’atto di scissione, salvo che nessun creditore abbia fatto opposizione e che gli eventuali opponenti siano stati soddisfatti.
È inoltre importante precisare il divieto di recesso dei soci dissenzienti. Data la natura dell’operazione che, come precedentemente esposto, lascia immutata l’entità della partecipazione sociale, il legislatore ha espressamente escluso con l’introduzione del comma 6 all’art.2506-ter, la possibilità dei soci che non hanno concorso alla decisione o dissenzienti di effettuare un recesso dalla società salva, chiaramente, un’eventuale previsione statutaria.
Aspetti contabili
In generale, nelle operazioni di scissioni si assiste alla divisione e al trasferimento di elementi patrimoniali a favore di società di nuova costituzione o già esistenti, con corrispondente assegnazione delle azioni o quote delle beneficiarie ai soci della scissa o alla scissa stessa.
Nel caso di operazioni di scissione mediante scorporo, siamo di fronte ad una scissione parziale e proporzionale, in cui il beneficiario delle azioni o quote è la stessa società scissa.
A livello contabile, le operazioni di scissione possono avvenire in continuità dei valori o in discontinuità. La prassi generalmente predilige operare contabilmente in continuità di valori in quanto reputato più coerente con la finalità riorganizzativa e specialmente laddove l’operazione sia configurabile come intercompany (come nel caso di scissione con scorporo).
In tal caso, il valore contabile della frazione di patrimonio trasferito viene imputato a patrimonio netto nella beneficiaria, mentre nella scissa sarà allocato tale valore fra le partecipazioni. Così facendo, il valore del patrimonio netto della scissa rimane invariato dopo l’operazione.
Tuttavia, non vi sono restrizioni nel trattamento contabile della scissione (e quindi anche di quella con scorporo) in discontinuità. La stessa Assonime, ad esempio, nella Circolare 14/2023 reputa idoneo iscrivere maggiori valori nel caso in cui l’oggetto di scorporo abbia patrimonio netto contabile negativo, ma positivo a valori correnti. Si precisa che, ogni qual volta l’operazione di scissione non avvenga in continuità di valori, si rende necessario redigere la perizia di stima.
Aspetti fiscali
Per quanto riguarda invece gli aspetti fiscali, sulla base degli effetti che implica l’operazione, la questione verte principalmente su quattro aspetti:
- Neutralità dell’operazione ai sensi dell’art.173 del TUIR;
- Valore fiscale della partecipazione, anzianità di possesso in capo alla scissa e implicazioni sui requisiti della PEX;
- Stratificazione del patrimonio netto nella scissa e nella beneficiaria e ricostruzione delle riserve;
- Imposta di registro e regime IVA (in caso di immobili come oggetto di scorporo anche imposta ipotecaria e catastale).
Una doverosa e importante premessa da fare è che a riguardo di tutti gli aspetti fiscali, ad oggi, non esiste una specifica normativa o disposizione di prassi che consenta di colmare le incertezze emerse.
In merito alla neutralità dell’operazione, occorre focalizzarsi su quello che prevede l’articolo 173 del TUIR. Tale articolo esplicita il carattere di neutralità della scissione, senza alcuna distinzione fra le varie tipologie in cui essa si può espletare. Dal momento che la scissione con scorporo è, dal punto di vista civilistico, una scissione a tutti gli effetti, allora è corretto ritenere che è un’operazione neutrale fiscalmente, anche qualora lo scorporo abbia come oggetto singoli beni.
Di altrettanto interesse sono invece le questioni relative al valore fiscale e all’anzianità di possesso in capo alla scissa della partecipazione ricevuta in cambio.
Le peculiarità dell’operazione, di fatti, richiedono un adattamento, anche interpretativo, della disciplina prevista per la scissione “tradizionale”.
Infatti, è ormai condiviso che nelle scissioni “tradizionali” il costo fiscale delle partecipazioni ricevute dalle beneficiarie è determinato sulla base di una ripartizione del valore fiscale della partecipazione nella scissa ante scissione in funzione del rapporto tra i patrimoni (a valori correnti) delle beneficiarie e della scissa (in caso di scissione parziale).
È evidente che tale criterio non possa trovare applicazione in caso di scissione mediante scorporo dal momento che la scissa mantiene inalterato il proprio patrimonio post operazione, mentre è condivisibile quanto sostenuto da Assonime (Circolare 14/2023) secondo cui il costo fiscale della partecipazione è pari a quello riconosciuto in capo al compendio patrimoniale trasferito alla beneficiaria, peraltro coerente con la funzione riorganizzativa dell’operazione.
In relazione, invece, all’anzianità di possesso, la tematica è più complessa e con riflessi sui requisiti della PEX.
In particolare, laddove oggetto di scissione sia un’azienda, non si riscontrano dubbi sull’estensione anche alla scissione mediante scorporo dei generali criteri individuati dalla prassi amministrativa in tema di requisiti PEX nelle scissioni “tradizionali” (Circolare 36/E del 04/08/2004, più volte citata in altri documenti di prassi, tra cui la risposta ad interpello n.70/2019).
Infatti, per quanto concerne il requisito soggettivo di anzianità, trova applicazione per analogia il comma 4 dell’art. 176 TUIR, in forza del quale l’azienda acquisita dall’avente causa si considera posseduta da questo anche per il periodo di possesso del dante causa. Tale estensione interpretativa trova la sua giustificazione sul principio di neutralità fiscale e successione universale tipica della scissione ed ulteriormente confermata se si pensa che il riconoscimento dell’anzianità di possesso dell’azienda trasferita venga riconosciuto nel conferimento, per il quale è tutt’oggi discussa la sua natura riorganizzativa o realizzativa. Ne consegue, quindi, che la partecipazione ricevuta in cambio dalla scissa nella beneficiaria mantiene la stessa anzianità dell’azienda trasferita.
Anche con riferimento al requisito soggettivo di classificazione nel bilancio della scissa della partecipazione ricevuta entra in soccorso il già menzionato comma 4 dell’art. 176 TUIR dal quale è possibile desumere che le partecipazioni ricevute per effetto della scissione si considerano iscritte tra le immobilizzazioni finanziarie nel bilancio in cui risultavano iscritti i beni dell’azienda trasferita.
Per quanto attiene, invece, i requisiti oggettivi PEX (residenza e commercialità), il citato documento di prassi impone di tener conto anche delle caratteristiche del dante causa nella verifica della commercialità e della residenza in un paese non black list.
Laddove, invece, la scissione con scorporo interessi solo beni non configurabili come azienda, si ritiene che, generalmente, la partecipazione ricevuta dalla scissa nella beneficiaria non goda di tutti i requisiti PEX, venendo a mancare la commercialità. Si osservi, infatti, come lo scorporo di soli beni porti alla costituzione di una società contenete esclusivamente l’agglomerato di tali beni ricevuti e, dunque, non un’azienda, invece indispensabile allo svolgimento di un’attività commerciale. In altri termini, la scissione mediante scorporo di singoli beni costituisce una beneficiaria non dotata di una propria azienda e che, per tal motivo, non svolge un’attività commerciale.
Per quanto riguarda invece la stratificazione del patrimonio netto in capo alle società coinvolte, giova ricordare che la scissione mediante scorporo non determina alcuna decurtazione del patrimonio netto contabile della società scissa che modifica elementi patrimoniali di primo grado con quelli di secondo (partecipazioni), alla stregua di un apporto in natura. Ciò considerato, si può affermare che, in relazione al tema in esame, la scissione mediante scorporo sia assimilabile al conferimento da cui la necessità di adattamenti normativi per analogia.
Si ritiene, allora, che il patrimonio netto contabile ricevuto dalla beneficiaria mediante scorporo sia da considerarsi fiscalmente come voci di capitali. Fa eccezione, tuttavia, la presenza di riserve in sospensione di imposta connessa a specifici elementi oggetto di scissione: in tal situazione, il patrimonio netto della beneficiaria sarà costituito da una riserva in sospensione e per differenza da riserve di capitali.
Infine, in merito alle questioni riguardanti l’imposta di registro, basandoci sull’assunto di base fatto finora per cui le operazioni di scissione mediante scorporo rientrano nell’ambito applicativo delle disposizioni per le scissioni “tradizionali”, si può affermare che l’operazione è soggetta a imposta di registro in misura fissa di 200 euro.
Parimenti si può concludere che l’operazione è fuori campo IVA e, nel caso in cui riguardasse lo scorporo di immobili, comporta l’applicazione dell’imposta ipotecaria e catastale in misura fissa.
Le differenze fra scissione con scorporo e conferimento
Data la particolare natura dell’operazione, è immediato creare un parallelismo con l’operazione di conferimento. Entrambi sono sullo stesso piano sostanziale, in cui si vede il trasferimento di uno o più elementi patrimoniali in cambio dell’assegnazione delle partecipazioni nella società avente causa.
Non poche sono, invece, le differenze.
Il primo elemento di differenza è ravvisabile nei soggetti coinvolti nell’operazione. Nel conferimento i beni oggetto dell’operazione possono essere trasferiti a società sia di nuova costituzione che preesistenti, mentre nel caso di scissione con scorporo viene imposta la limitazione alle sole società di nuova costituzione.
Da un punto di vista procedurale, si osserva innanzitutto che l’operazione di conferimento risulta più snella rispetto a quella di scissione. I diversi adempimenti e i relativi termini imposti dal Codice civile richiedono alla scissione un maggior numero di passaggi procedurali e maggiori tempi di esecuzione rispetto all’alternativa praticabile.
Inoltre, il conferimento è generalmente considerato come un’operazione gestoria e non di natura straordinaria, motivo per cui potrebbe essere attuata dagli amministratori senza la necessaria partecipazione di tutti i soci delle società coinvolte, limitando tale coinvolgimento ai soli soci della conferitaria nell’unico atto pubblico in attuazione dell’aumento del capitale sociale. È noto, invece, che i soci di tutte le società partecipanti dovranno decidere in ordine alla scissione.
Di converso, il conferimento richiede che venga redatta la perizia di stima ex art. 2465 Codice civile, mentre può essere omessa in caso di scissione con scorporo purché le società coinvolte siano società di capitali e l’operazione avvenga in continuità dei valori contabili.
È doveroso, inoltre, riportare le principali differenze sul fronte della responsabilità per le obbligazioni assunte. Nei casi di conferimento di ramo d’azienda, l’art.2560 del Codice civile prevede la responsabilità solidale del conferente con la società conferitaria per le obbligazioni rinvenibili nei libri contabili, limitatamente a quelli relativi al ramo trasferito, aspetto rimarcato anche dalla giurisprudenza (Sentenza 13319/2015). In presenza di scissione, invece, ai sensi dell’art.2506-quater, questa limitazione di responsabilità non esiste, potendo gravare sulla beneficiaria eventuali debiti relativi ad altri rami d’azienda, seppur sempre nel limite della quota di patrimonio trasferito.
Nello specifico caso di passività tributarie, il conferitario è responsabile in solido con il conferente per il pagamento delle imposte e delle sanzioni per violazioni commesse nell’anno del conferimento e nei due precedenti, a cui si aggiungono quelle già irrogate e contestate anche se inerenti a violazioni commesse in anni di imposta precedenti. Limitazioni di responsabilità che, invece, non sono contemplate dall’articolo 15, comma 2, D.Lgs. 472/1997, applicabile alla scissione per scorporo.
Per ultimo, bisogna mettere in evidenza le differenze fiscali. Per comprendere meglio la declinazione dei vari regimi in cui operano scissione con scorporo e conferimento, occorre fare un focus sull’oggetto del trasferimento:
- In presenza di trasferimento di un singolo bene o una pluralità di beni non configurabili come un ramo d’azienda ai sensi dell’art.2555 c.c. e diversi dalle partecipazioni descritte al successivo punto, allora, come già esposto in precedenza, ci troveremmo nella situazione in cui optando per la scissione mediante scorporo opereremmo in regime di neutralità fiscale, mentre attuando un conferimento l’operazione risulterebbe realizzativa.
- Se oggetto dell’operazione fossero partecipazioni, la scissione mediante scorporo continuerebbe a beneficiare della neutralità fiscale alla pari di quanto esposto precedentemente, mentre il conferimento potrebbe non far emergere materia imponibile solo se eseguibile in forza dell’art. 175 TUIR (conferimenti di partecipazioni di controllo o di collegamento) o dei commi 2 e 2-bis dell’art. 177 TUIR (scambio di partecipazioni).
- In caso di trasferimento di rami d’azienda, entrambi i regimi godrebbero della neutralità fiscale.
Profili di elusività
Nonostante ci sia un’ampia discussione, l’introduzione nel nostro ordinamento della scissione mediante scorporo offre agli operatori un ulteriore e interessante strumento di riorganizzazione, le cui reali potenzialità si riscontrano, soprattutto, nell’opportunità di trasferire singoli beni non configurabili come azienda in regime di neutralità fiscale.
Posto che non sembrano sorgere dubbi circa la sua neutralità fiscale rispetto all’alternativa praticabile del conferimento (realizzativo in caso di singoli beni), sempre in attesa di eventuali chiarimenti da parte dell’Amministrazione Finanziaria, non dovrebbero quindi sorgere problemi di abuso di diritto data la libertà di scegliere fra due regimi fiscali differenti tra quelli contemplati nell’ordinamento comportanti un differente carico fiscale ai sensi dell’art.10-bis della legge 212/2000.
Eventuali operazioni abusive potrebbero configurarsi laddove vengano realizzate operazioni patologiche a monte, finalizzate ad un mero vantaggio fiscale nonché prive di qualsiasi sostanza economica, e non per la mera scelta del contribuente di adottare una scissione con scorporo a discapito del conferimento, soprattutto se si considera che il Legislatore era, con ogni possibilità, ben consapevole dei differenti regimi fiscali applicabili alle due operazioni alternative.
Si farebbe fatica a comprendere, d’altro canto, quale sarebbe stata la ragione di introdurre tale nuovo istituto che nella sostanza produce, mediante una procedura più artificiosa, gli stessi esiti raggiungibili mediante conferimento, se non anche per agevolare le riorganizzazioni societarie in regime di neutralità fiscale, soprattutto laddove oggetto del trasferimento siano singoli beni. Come precedentemente affermato, ciò che rende realmente preferibile l’operazione qui descritta rispetto al conferimento, e quindi “appetibile”, è rappresentato dalla possibilità di trasferire in una partecipata, sebbene di nuova costituzione, singoli beni in regime di neutralità fiscale. Infatti, l’esigenza di trasferire un’azienda da una società ad una sua partecipata farebbe generalmente preferire comunque il conferimento dal momento che, malgrado l’esigenza della perizia, presenta, rispetto alla scissione con scorporo, minori limitazioni e condizioni, una più celere e snella procedura, maggiori garanzie sotto il profilo delle responsabilità e ne è garantita comunque la neutralità fiscale.
